Sentencia Civil Nº 144/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 262/2015 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 262/2015 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 641/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 144/2016

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a 10 de mayo de 2016

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 641/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona, a instancia de Tatiana representada por la procuradora ARACELI GARCIA GOMEZ y defendida por el abogado Carles Stefan Jimenez Ten Hoevel, contra CATALUNYA BANC, S.A. representado por el procurador IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y defendido por el abogado Ignasi Fernández De Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día nueve de enero de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO.- Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Gómez en nombre y representación de Doña Tatiana , DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la adquisición de deuda subordinada Caixa k'estalvis de Catalunya primera y séptima emisión, así como de las participaciones preferentes serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance limited de fechas 21 de agosto de 2003, 7 de enero de 2005 y 10 de septiembre de 2010, y DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A. a devolver a la parte actora la suma de VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON VENTIUN CENTIMOS (24.536,21 euros), más los intereses legales de dicha suma desde las fechas de las órdenes de compra, hasta el momento en que se efectúe la devolución, minorando de la cantidad a abonar a la demandante la suma en que se fijen los rendimientos que fueron liquidados, pudiendo proceder a la compensación entre ambas cantidades al momento de la ejecución de Sentencia, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 3 de mayo de 2016.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

Tatiana promovió en mayo de 2014 una acción vinculada a las compras hechas por ella y su esposo Valentín entre agosto de 2003 y septiembre de 2010 de determinados productos de inversión (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas emitidas por Caixa d'Estalvis de Catalunya o por una filial), invocando como principal razón justificativa de la acción de nulidad el error vicio que habrían sufrido en el momento de la contratación y como razón subsidiaria el incumplimiento por parte de la entidad prestadora del servicio de inversión de determinadas obligaciones precontractuales.

La entidad de crédito demandada, hoy Catalunya Banc, negó que concurriese causa invalidante alguna en la suscripción de los productos financieros, alegando que fueron contratados por sus clientes con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual, amén de alegar otras excepciones de índole sustantivo (convalidación del negocio; extinción de la acción).

Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que estima en su integridad la acción de nulidad por error-vicio, argumentando en sustancia que Caixa de Catalunya, comercializadora de los productos financieros complejos suscritos por la actora y su esposo, no proporcionó suficiente información previa a sus clientes, personas de perfil inversor conservador, y que la acción de nulidad no había caducado en la fecha de su planteamiento judicial, acordando en fin la restitución recíproca de las prestaciones.

Contra dicha sentencia se alza la entidad bancaria demandada que reproduce en esta segunda instancia algunos de los argumentos esgrimidos en la primera.

SEGUNDO.- Presupuestos fácticos del litigio

Son presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución de la controversia los que siguen:

1º/ los consortes Valentín y Tatiana , nacidos en 1925 y 1933 respectivamente, funcionarios ambos de la Administración civil del Estado, eran clientes con más de 25 años de antigüedad de la oficina de Caixa d'Estalvis de Catalunya del paseo Manuel Girona de Barcelona, en cuya entidad venían desarrollando operaciones bancarias simples (cuenta corriente) y de ahorro garantizado (depósito a plazo);

2º/ en fecha 21 de agosto de 2003 ambos ordenaron la compra de títulos de deuda subordinada correspondiente a la 1ª emisión y en fecha 7 de enero de 2005 la de compra de otras obligaciones subordinadas de la 7ª emisión, mediante sendas inversiones de 24.040,40 y 30.000 euros;

3º/ en fecha 10 de septiembre de 2010 Valentín ordenó la compra de 10 participaciones preferentes correspondientes a la 1ª emisión llevada a cabo en julio de 1999 por Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd, filial al 100% de la entidad, con una inversión de 10.000 euros;

4º/ los señores Valentín - Tatiana recibieron el rendimiento convenido de los productos hasta la crisis de solvencia de la entidad emisora y/o garante;

5º/ Valentín falleció en Barcelona el 2 de diciembre de 2012, siendo sucedido por su esposa en calidad de heredera testamentaria;

6º/ la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013, en el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), apoyar a Caixa d'Estalvis de Catalunya, ya transmutada en Catalunya Banc SA, por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal (38,62%), que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial, al tiempo que se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez;

7º/ el 9 de julio de 2013 se hizo efectivo el canje obligatorio de los títulos, recibiendo a cambio Tatiana un determinado número de acciones de Catalunya Banc, que de inmediato fueron vendidas al Fondo de Garantía de Depósitos por un precio global de 39.504,19 euros;

8º/ el 21 de mayo de 2014 Tatiana interpuso la presente acción judicial en reclamación del resto de la inversión no recuperado (24.536,21 €).

TERCERO.- Naturaleza jurídica de los productos financieros litigiosos y normativa aplicable

La inversión efectuada por la demandante y su esposo que motiva la presente litis recayó sobre valores negociables perteneciente a varias emisiones a cargo de una entidad de crédito cuya comercialización corrió a cargo de la propia entidad en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores .

Es imprescindible perfilar de antemano cuál sea la naturaleza jurídica de ese producto financiero y su catalogación, para fijar a continuación la normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa, como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.

En el supuesto enjuiciado suscita alguna confusión la circunstancia de que alguno de los productos suscritos por los señores Valentín - Tatiana no reciben la denominación de participación preferente, sino de obligación subordinada pese a que los títulos de la 1ª emisión presentan los rasgos definidores propios de aquéllas (básicamente, el carácter perpetuo y la condicionalidad de la remuneración), lo que tiene su explicación por la época en que fueron emitidas unas y otras.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.

Ahora bien, las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/03, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, promulgada una vez que la crisis financiera dejó al descubierto múltiples deficiencias en la regulación prudencial mundial.

Así, se trata de (i) un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del 5º año, (iv) que no atribuye derechos políticos, (v), debe cotizar en un mercado secundario organizado, (vi) en caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios, (vii) en caso de pérdidas debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.

La emisión de participaciones preferentes llevada a cabo en julio de 1999 por Caixa Catalunya a través de su filial Caixa Catalunya Preference Limited, se ajusta a dicha configuración legal, como evidencia el folleto informativo de la emisión (documento 4 contestación demanda).

La STS de 8 de septiembre de 2014 se hace eco de esas características, lo que lleva a conceptuar las preferentes como un híbrido financiero, ya que presenta rasgos de capital y de deuda.

En cambio, la financiación subordinada -llámese obligación o deuda subordinada- se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los accionistas.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

Las características de las emisiones efectuadas por Caixa Catalunya se desprenden de las propias órdenes de compra, demostrativas de que las obligaciones subordinadas de la primera emisión (junio 1992) eran en verdad participaciones preferentes, ya que consistían en valores perpetuos con una remuneración variable supeditada a la existencia de beneficios en el emisor, mientras que las subordinadas de la 7ª emisión encajan en la definición legal de las genuinas obligaciones subordinadas: vencimiento a 20 o 30 años; remuneración variable asegurada; carencia de garantías adicionales del emisor, situándose los titulares detrás de los acreedores privilegiados y ordinarios de la entidad y por delante de los titulares de preferentes y de los accionistas.

En consecuencia, las obligaciones subordinadas pueden calificarse de productos financieros de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía del depositante a plazo.

En cualquier caso, las preferentes y las obligaciones subordinadas en litigio merecen la consideración de producto financiero complejo, por cuanto es un instrumento respecto del cual no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

En definitiva, tanto las preferentes como las obligaciones subordinadas constituyen instrumentos financieros para cuya comercialización -actividad efectivamente realizada por la aquí demandada, fuese en el mercado primario o en el secundario, a modo de mandatario o de intermediario- debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo.

Al respecto debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetos también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relaciones horizontalesentre particulares.

Por último, a los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decretos 216y 217/2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.- La formación del consentimiento en la contratación de productos financieros y las obligaciones informativas previas del empresario

El hecho de que las preferentes y las subordinadas constituyan productos financieros indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la propia entidad de crédito emisora de la deuda o su matriz.

Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

Corresponde pues analizar si Caixa Catalunya cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco oferente.

Tales exigencias por lo que hace a las contrataciones llevadas a cabo en los años 2003 y 2005, se contienen, como ya se expuso, en el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que desarrolla diversos preceptos de la Ley 24/1988, estableciendo las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, todo ello con el objetivo declarado de 'contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores'.

Así, en cuanto a las normas que rigen las relaciones entre el cliente y la empresa de servicios de inversión, el Decreto describe en su anexo un código general de conducta que deben observar todos los prestadores de servicios de inversión 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores'.

Dicho código de conducta comprende, amén de la obligación de actuar con imparcialidad y buena fe (ello supone, entre otras prohibiciones, que 'no se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio') y con cuidado y diligencia, 'teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado', una obligación informativa de doble sentido: 1ª/ la de proveerse de la información necesaria sobre los clientes acerca de su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer; 2ª/ la de suministrar al cliente toda la información de que dispongan 'cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión', debiendo hacerlo de forma 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'.

Por lo que se refiere a la suscripción de preferentes convenida en septiembre de 2010 hay que subrayar que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, supuso la transposición al derecho interno de la Directiva MiFID y nacía de la constatación de que tanto los productos del mercado financiero (valores negociables) como los destinatarios finales (se parte del acceso directo del pequeño inversor a ese mercado) habían aumentado en los últimos años en complejidad y variedad, por lo que se proponía entre otras cosas reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores.

A tal efecto, la norma establece una nítida diferencia entre distintos tipos de inversores (minoristas, profesionales y contrapartes elegibles) en función de su experiencia, conocimientos y cualificación para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, garantizando el mayor grado de protección a los inversores o clientes minoristas, entendiéndose por tal todo aquel que no sea profesional (artículo 78 bis LMV).

la obligación de actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, 'cuidando de tales intereses como si fueren propios', y de proporcionarles en todo momento la información adecuada (artículos 79 y 79 bis LMV).

En particular, tal como desarrollan los artículos 60 y siguientes del Decreto 217/2008, de 15 de febrero , toda información dirigida al cliente, incluida la publicitaria, debe ser en todo caso imparcial (no debe encubrir aspectos o advertencias importantes), clara (comprensible para el integrante medio del grupo al que se dirige el producto) y no engañosa (no indicará los beneficios potenciales de un instrumento sin hacer mención también de los riesgos pertinentes).

Ello significa que debe tratarse de una información que (i) sea comprensible, (ii) recaiga sobre el instrumento financiero ofertado y sobre los gastos y costes asociados, (iii) e incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, todo ello a fin de que permita a los clientes potenciales comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión para tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Pero la entidad de servicios de inversión no sólo debe informar sino también debe informarse de las circunstancias del inversor potencial, ya que un ejercicio responsable de esa actividad prestacional debe responder a la premisa 'conoce a tu cliente'.

Así, la mera prestadora de servicios financieros debe recabar del cliente información sobre sus 'conocimientos y experiencia' en el tipo concreto de producto o servicio ofertado o solicitado, a fin de evaluar si el mismo es adecuado para él, desaconsejándoselo en caso de que lo considere inadecuado ( artículos 79 bis, apartado 7 LMV y 73 Decreto 217/2008).

Nótese que la evaluación de la conveniencia rige en todo caso, incluso cuando sea el propio cliente quien provoca la contratación por medio de la 'solicitud' de un producto financiero, lo que es coherente con el presupuesto normativo de que en ese ámbito de la contratación las partes ocupan una posición desigual: preeminente la de la entidad de crédito, y adhesiva la del cliente, máxime si es minorista.

QUINTO.- Déficit informativo previo determinante de la errónea formación del consentimiento de los inversores

Entrando en el análisis de la acción principal deducida en la demanda hay que concluir reafirmando el grave incumplimiento precontractual de la entidad demandada.

Partiendo de que, como señala la indicada STS de 21 de noviembre de 2012 , 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', es indudable que el marco normativo expuesto denota un reforzado deber informativo previo a cargo de la empresa que ofrece un servicio de inversión, consciente el legislador de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la posición desigual -asimetría informativa- que en esa contratación mantienen el cliente, máxime si -como es el caso- se trata de personas físicas consumidoras, y el profesional.

Indudablemente corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de las estrictas obligaciones de información previa que impone el ordenamiento jurídico.

Revisadas las actuaciones cabe concluir que dicha prueba no se ha cubierto satisfactoriamente.

De entrada, la evaluación de la conveniencia de la operación para los clientes por medio del preceptivo test fue totalmente omitida en la única contratación efectuada a partir de la vigencia de la Directiva MiFID. La demandada no aporta el ejemplar del test de conveniencia que habría precedido la suscripción de las preferentes en septiembre de 2010 ni justifica una eventual imposibilidad de aportación.

Esa sola circunstancia, con independencia de que pueda integrar una infracción administrativa grave, revela por sí solo un negligente desempeño por Caixa Catalunya de la función comercializadora en el ámbito de los valores negociables, con grave detrimento del principio de confianza del cliente-inversor, quien legítimamente espera que la entidad que carece de la información exigida por el artículo 79 bis. 7 LMV actuará del modo prevenido en el segundo párrafo de esa norma, esto es, advirtiéndole de que no se halla en condiciones de evaluar la conveniencia de la operación.

De otra parte, ninguna prueba practicada a propuesta de la demandada desmiente que el propósito de los señores Valentín - Tatiana , inversores de perfil moderado o de poco riesgo, era el de concertar un producto que presentase la seguridad propia de los depósitos a plazo y una posibilidad de liquidez más o menos inmediata.

Tampoco se ha intentado siquiera la práctica del interrogatorio en calidad de testigo de Jose Carlos , quien al decir de Argimiro , también empleado de Caixa Catalunya, ejercía de gestor personal de banca privada de los señores Valentín y Tatiana .

En este mismo orden de cosas, y aun no siendo preceptivo respecto de las contrataciones anteriores a la Directiva MiFID, no hay constancia de la entrega a los clientes Valentín - Tatiana de folleto alguno explicativo de los productos con antelación a su contratación en firme, siendo así que para tomar decisiones de inversión 'con conocimiento de causa', esa entrega lógicamente debe preceder con un plazo de reflexión mínimo a la contratación misma.

No suple esas carencias la mera indicación, en cláusula estereotipada prerredactada por el empresario, de que el ordenante de la suscripción de las preferentes 'conoce el significado y la trascendencia de la presente orden'. Se trata de una cláusula prerredactada por la empresa de servicios de inversión que desde luego carece de toda validez, ya que, como subraya la doctrina legal ( SSTS de 18 de abril de 2013 y 12 de enero de 2015 ), se trata de meras declaraciones de conocimiento 'que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido al resultar contradichas por los hechos', lo cual a su vez remite a la modalidad de cláusula abusiva sancionada por el artículo 89.1 LGDCU (declaración de conformidad sobre hechos ficticios).

Por último, cabe reseñar que nada sugiere siquiera que la demandante y su esposo gozaran de conocimientos específicos en el ámbito inversor. El testimonio de Magdalena , empleada de Caixa Catalunya que conocía a los consortes Valentín - Tatiana , no pudo ser más inconcreto acerca de la experiencia inversora previa de esos clientes en otras entidades. En todo caso, esa testigo abundó en el carácter conservador de esos inversores, lo que contrasta vivamente con la caracterización como producto 'agresivo' de las participaciones preferentes, según propia definición del garante del emisor.

Se trata de personas de avanzada edad y de formación escolar media, carentes de experiencia inversora en este ámbito concreto, por lo que ignoraban las características y riesgos de tales productos financieros complejos.

En definitiva, cabe concluir que la formación de la voluntad contractual de Valentín y Tatiana adolece de graves carencias motivadas por una inadecuada información previa de la naturaleza del producto a cargo de la entidad oferente, lo que lleva a reafirmar la invalidez de la contratación litigiosa.

SEXTO.- Repercusión del canje imperativo de los instrumentos financieros por acciones

La entidad bancaria apelante arguye que unos determinados hechos ocurridos meses antes de la presentación de la demanda (canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc y ulterior venta de esas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos) determinan la carencia sobrevenida de objeto.

La argumentación no puede ser acogida.

La mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financieracelebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012 (más conocido como MoU o rescate bancario europeo), para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno, no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD - cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos, por elementales razones de responsabilidad y de asunción de riesgos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras entidades financieras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de la inversión llevada a cabo por los señores Valentín / Tatiana es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada.

Por lo expuesto, es evidente que la carencia sobrevenida de objeto aducida por la parte demandada no puede prosperar, porque la conversión del producto inicialmente suscrito por Valentín y Tatiana se produjo por circunstancias ineludibles y por completo ajenas a su voluntad.

SÉPTIMO.- Propagación de los efectos del incumplimiento a contratos conexos

Por lo demás, la doctrina jurisprudencial ha destacado que el artículo 1303 CC impone la restitución específica (en principio no puede ser reemplazada con la entrega de las cosas adquiridas con el precio obtenido en el contrato anulado, a modo de subrogación real) y que, si no fuera factible, con carácter subsidiario debe procederse al resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS 12 de noviembre de 2010 ).

Pero esa misma doctrina también ha establecido que, en determinados supuestos, esté plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado, en cuyo caso ha de prevalecer la regla condensada en el aforismo simul stabunt simul cadent.

Esa doctrina se contiene en la STS de 17 de junio de 2010 , ya que examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

Los hechos enjuiciados encajan a la perfección en ese precedente jurisdiccional.

El canje de las preferentes y subordinadas por acciones de Catalunya Banc y la ulterior venta de éstas al FGD aceptada por Tatiana no son negocios estrictamente voluntarios desconectados de la contratación de esos instrumentos financieros perfeccionada años antes.

Dicha venta solo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción de la perpetuidad de los títulos y la sobrevenida iliquidez patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc debido a su delicada situación financiera.

En consecuencia, el perjuicio patrimonial de la actora habrá de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas implementadas por la autoridad monetaria para la máxima recuperación posible de la liquidez de su inversión.

OCTAVO.- De las costas y del depósito para recurrir

No se comparte por último la tesis de la recurrente según la cual las 'importantes dudas de derecho' que rodean la cuestión litigiosa justificarían una exoneración del pago de las costas, de conformidad con el artículo 394.1 LEC . Y ello porque no son de apreciar las referidas dudas, habida cuenta la claridad del marco normativo -anterior y posterior a la Directiva MiFID- regulador de la comercialización de productos financieros complejos a inversores minoristas y la constatación de su inobservancia por la entidad demandada al menos respecto de la aquí demandante y su esposo.

Las costas del recurso deben quedar de cargo de la entidad apelante de conformidad con el artículo 398.1 LEC .

Debe acordarse asimismo la pérdida del depósito constituido para apelar, de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

NOVENO.- Recursos contra la presente resolución

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos.lo anteriormente preceptuado y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la parte demandada, Catalunya Banc, S.A. contra la Sentencia dictada el día nueve de enero de dos mil quince por el Juzgado de Primera Instancia 27 de Barcelona en el procedimiento ordinario 641/14, sentencia que confirmamos íntegramente, condenando en las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituído al efecto.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.