Sentencia Civil Nº 144/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 525/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00144/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00144/2016

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a quince de abril de dos mil dieciséis.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 525-2015, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2015 por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira, en los autos de procedimiento de medidas paterno filialesque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 86-2015, al que se acumularon los autos de la misma clase y Juzgado tramitados bajo el número 97-2014, siendo parte:

Como apelante, DON Pedro Antonio, mayor de edad, vecino de Ortigueira (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000, lugar de DIRECCION001, NUM000, y también en la parroquia de DIRECCION002, lugar de DIRECCION003, NUM000 provisto del documento nacional de identidad número NUM001, representado por la procuradora doña Ana-Isabel Fernández Álvarez, y dirigido por la abogada doña Mercedes Otero Suárez.

Como apelada impugnante, DOÑA María Cristina , mayor de edad, vecina de Ortigueira (A Coruña), con domicilio en la Parroquia de DIRECCION000, lugar de DIRECCION001, NUM000, y también en la CALLE000 NUM002, BARRIO000, provista del documento nacional de identidad número NUM003, representada por la procuradora doña Mar Penas Francos, y dirigida por el abogado don Jorge Juan Souto Mariñas.

Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.

Versa la apelación sobre guarda y custodia, uso domicilio familiar, visitas y contribución económica por pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 15 de mayo de 2015, dictada por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Ana Isabel Fernández Álvarez, en representación de Pedro Antonio, contra María Cristina representada por la Procuradora Yolanda Borrás Vigo se acuerda:

1º) Adoptar las siguientes medidas reguladoras de los erectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de los hijos en común Vicente y Pura:

a.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores y la patria potestad a ambos progenitores, la cual se desarrollará por semanas disfrutando los menores y el progenitor custodio del uso y disfrute del domicilio familiar.

b.- Se reconoce el derecho al progenitor no custodio de visitar a sus hijos los martes y jueves de 18 a 20 horas.

c.- Los días de Nochebuena, Navidad y Reyes, los menores pasarán con el progenitor no custodio las tardes de 17 a 20 horas

d.- En los meses de julio y agosto, los menores pasarán uno con cada progenitor, y eligiendo dicho mes en los años pares la madre y en los impares el padre, como más tardar la primera semana de junio. Durante este período los menores y el progenitor custodio disfrutarán del domicilio familiar.

e. - Con respecto a la Pensión de Alimentos, cada progenitor sufragará los propios y los gastos extraordinarios de por mitad

f.- Pedro Antonio abonará a María Cristina 150 € mensuales, actualizables anualmente conforme IPC o índice que lo sustituya

No se hace expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días desde la notificación de la presente.

Así por este mi Sentencia, la acuerdo, mando y firmo, Miguel Ángel García Lastres, juez sustituto de este juzgado».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por don Pedro Antonio, se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña María Cristina escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 6 de octubre de 2015, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 5 de noviembre de 2015, siendo turnadas a esta Sección el mismo día, registrándose con el número 525-2015. Por el Letrado de la Administración de Justicia se dictó el 1 de diciembre de 2015 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Ana-Isabel Fernández Álvarez en nombre y representación de don Pedro Antonio, en calidad de apelante; así como la procuradora doña Mar Penas Francos, en nombre y representación de doña María Cristina, en calidad de apelada impugnante.

QUINTO.- Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia .- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por doña María Cristina en el escrito interponiendo el recurso de apelación, una vez subsanados defectos procesales se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 4 de marzo de 2016 se acordó no haber lugar al recibimiento a prueba interesado, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

SEXTO.- Señalamiento .- Por providencia de 18 de marzo de 2015 se señaló para votación y fallo el pasado día 12 de abril, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Don Pedro Antonio y doña María Cristina mantuvieron una convivencia sentimental de más de 20 años. Tienen tres hijos en común: Edemiro, actualmente mayor de edad, Vicente nacido en NUM004 de 2003 y Pura que nació en NUM005 de 2004.

2º.-En el año 2007 se mudaron desde Almería hasta Ortigueira. Tienen en copropiedad por iguales partes una casa unifamiliar, para cuya financiación obtuvieron un préstamo con garantía hipotecaria, abonando una cuota mensual de amortización de 540 euros.

3º.-Don Pedro Antonio inicialmente trabajaba para una empresa de artes gráficas, percibiendo un sueldo de 974 euros mensuales. Cuando se celebró el juicio en primera instancia había sufrido un ERTE, percibiendo el subsidio de desempleo por importe 789 euros al mes.

Cuando se rompió la convivencia y don Pedro Antonio tuvo que abandonar la vivienda se mudó a la casa de su madre, donde convive con ella.

4º.-Doña María Cristina trabaja algunas horas como empleada de hogar, también en el comedor escolar donde le pagan una cantidad trimestralmente y le dan la comida, y colabora en locales de hostelería como camarera.

5º.-El hijo mayor se mudó a Almería durante la tramitación, a fin de cursar estudios en dicha ciudad, residiendo con su abuela materna.

Los hijos Vicente y Aitana cursan los estudios propios de su edad en un colegio público.

6º.-Don Pedro Antonio formuló demanda en procedimiento de medidas paterno filiales solicitando que se le atribuyese el uso de la vivienda, la guarda y custodia de los menores, así como que doña María Cristina abonase una prestación alimenticia de 300 euros mensuales más la mitad de gastos extraordinarios.

Doña María Cristina por su parte presentó otra demanda de medidas, solicitando que se le atribuyese el uso de la vivienda familiar, la guarda y custodia de los niños menores, con un régimen de visitas dependiendo de si residía en Ortigueira o en Almería (a donde indicaba que quería mudarse) y que don Pedro Antonio prestase alimentos en la cuantía de 420 euros mensuales.

7º.-El equipo psicosocial emitió informe estableciendo que:

(a)Los menores muestran vínculos afectivos con ambos progenitores.

(b)Ambos progenitores capacitados para ostentar la guarda y custodia de sus hijos.

(c)Observan el padre un deseo claro de involucrarse y participar más en la vida de sus hijos, deseando acompañarles también en sus vivencias diarias.

(d)Los menores asumen como propios los deseos y decisiones de su madre, no siendo capaces de establecer una diferenciación clara entre los deseos personales de su madre y los suyos propios. También detectaron en ambos menores, especialmente en Vicente, una actitud de bloqueo y retraimiento muy significativa, lo que podría indicar signos de mediatización, provocando en ellos un conflicto interno de lealtades y un significativo sufrimiento emocional.

(e)Consideran que el deseo expresado por la madre de cambio de residencia a Almería, obedece más al interés personal de ésta que al de los menores. La distancia geográfica que supondría el cambio de domicilio de los menores a Almería, provocaría un gran deterioro en las relaciones paterno filiales, con los perjuicios que esto implicaría además para ambos menores (desubicación de medio social en el que viven desde que nacieron, cambio de centro escolar, de grupo de amistades, distanciamiento con el núcleo familiar paterno,...).

Concluyen que «Teniendo en cuenta el bienestar emocional de los menores, y para conseguir su óptimo desarrollo integral y en aras a evitar el sufrimiento que en la actualidad están padeciendo, este equipo considera que una custodia compartida sería la mejor alternativa de guarda y custodia», por lo que «proponemos que los menores permanezcan en el domicilio familiar y sean los progenitores quienes alternen la estancia en la vivienda, por semanas alternas y dos tardes intersemanales para el otro progenitor, desde la salida del colegio hasta las 20, 30h». En el acto del juicio se aclaró que la permanencia de los menores en el domicilio y que sean los padres los que muden su residencia no lo consideran la mejor opción habitualmente, además de ser la más costosa, pero dada la especial situación de los niños, especialmente Vicente, que está sufriendo mucho y es preciso darles estabilidad y por lo tanto evitarles los cambios de residencia, así lo aconsejan en esta ocasión.

8º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estableciendo un régimen de custodia compartida por semanas, acudiendo el progenitor a la vivienda familiar, donde permanecerán siempre los niños; cada padre facilitará alimentos y cubrirá las necesidades de los menores; y se establece que don Pedro Antonio abonará una pensión compensatoria a doña María Cristina por importe de 150 euros mensuales. Pronunciamientos contra los que se alzan ambas partes.

A) Recurso de apelación interpuesto por don Pedro Antonio:

TERCERO.- La pensión compensatoria .- El primer motivo del recurso de apelación muestra su discrepancia con la sentencia apelada en cuanto, acogiendo una petición del Ministerio Fiscal, estableció la obligación de don Pedro Antonio de abonar a doña María Cristina la cantidad mensual de 150 euros «debiendo considerarse los mismos como pensión compensatoria». Pronunciamiento que considera desacertado porque doña María Cristina no solicitó cantidad alguna, incurriéndose así en una incongruencia «extra petita», porque tenía que haber sido interesada por la parte en su demanda; el Ministerio Fiscal no solicitó una pensión compensatoria, ni tiene legitimación para ello al no afectar a los menores; a mayor abundamiento los litigantes no son cónyuges, por lo que no puede aplicarse una norma del matrimonio; y los ingresos de ambas partes son similares.

El motivo debe ser estimado.

1º.-La pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio (no de la nulidad) [ sentencias de 3 de junio de 2013 (Roj: STS 2879/2013, recurso 417/2011) y la del Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006)]. Pensión compensatoria o pensión por desequilibrio que se configura como un derecho de naturaleza dispositiva. Debe solicitarse expresamente en la demanda que se fije una pensión compensatoria a su favor, sin que pueda establecerse de oficio por el tribunal. Si no se pide, no puede el Juzgado instaurarla. En el proceso matrimonial conviven elementos de carácter dispositivo (por ejemplo la pensión compensatoria o alimentos para hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar), que deben solicitarse por los interesados; y otros de «ius cogens»o derecho imperativo derivados de la especial naturaleza del derecho de familia (como pueden ser los alimentos para hijos menores de edad), que el Juez debe determinar aunque no lo hayan interesado las partes. El Juzgado ha de respetar los principios rogatorios y de congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los elementos de derecho dispositivo, pudiendo las partes renunciar a su instauración, modularla en cuanto a su cuantía máxima y mínima, o su duración temporal. No afecta al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos. Al tener la finalidad de mantener un equilibrio y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio, voluntariamente puede no ejercitarse [ sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5216/2015, recurso 1722/2014), 3 de junio de 2013 (Roj: STS 2879/2013, recurso 417/2011), 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5674/2012, recurso 1148/2010), 20 de abril de 2012 (Roj: STS 2906/2012, recurso 2099/2010), 9 de febrero de 2010 (Roj: STS 292/2010, recurso 501/2006), 17 de julio de 2009 (Roj: STS 4821/2009, recurso 1369/2004), 10 de marzo de 2009 (Roj: STS 1130/2009, recurso 1541/2003) y 2 de diciembre de 1987 (Roj: STS 8855/1987)] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

En consecuencia, tiene razón el recurrente que no podía acordarse el abono de cantidad alguna «como pensión compensatoria»cuando doña María Cristina no la solicitó en su demanda.

2º.-Como ya se ha indicado, la pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro, que solo puede establecerse en los litigios de separación o divorcio ( artículo 97 del Código Civil), porque la nulidad tiene otros sistemas de compensación económica ( artículo 98 del Código Civil). En este caso, don Pedro Antonio y doña María Cristina nunca contrajeron nupcias, ni el procedimiento es de separación o divorcio, sino de estricta adopción de medidas paterno filiales ante la ruptura sentimental de los progenitores.

Una convivencia extramatrimonial, que no permite trasladar sin más la normativa propia del matrimonio. Como ya se mencionaba en las sentencias del Tribunal Constitucional 184/1990 y 222/1992, la unión de hecho o convivencia «more uxorio»es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Actualmente, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren contraer matrimonio de forma consciente y deliberada. Por lo que no puede plantearse que en los supuestos de ruptura deban aplicarse normas propias de la regulación de la ruptura matrimonial, como son los artículos 96, 97 y 98 del Código Civil (uso de la vivienda familiar en ausencia de hijos menores, pensión compensatoria o indemnización), ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio [ Ts. 6 de marzo de 2014 (Roj: STS 976/2014, recurso 599/2012), 6 de octubre de 2011 (resolución 690/2011, en el recurso 1874/2008), 16 de junio de 2011 ( Roj: STS 3634/2011, recurso 10/2008), 7 de julio de 2010 ( Roj: STS 3530/2010), 4 de febrero de 2010 ( Roj: STS 153/2010, recurso 1345/2005), 27 de marzo de 2008 (núm. 240), 19 de octubre de 2006 (núm. 1048), 22 de febrero de 2006 (número 160) y 12 de septiembre de 2005 (número 611)].

Por lo que también tiene razón el apelante cuando plantea que tratándose de una convivencia «more uxorio» no procede fijar pensión compensatoria.

3º.-A mayor abundamiento, en la sentencia apelada esa prestación que configura «como pensión compensatoria»en realidad se trataría de una prestación alimenticia como ayuda para el pago del alojamiento ( artículo 142 del Código Civil). Por lo que el pronunciamiento omite que la pensión compensatoria no tiene un carácter alimenticio [ Ts. 23 de junio de 2015 (Roj: STS 2954/2015, recurso 1099/2014), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012) y la del Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006)]. Y por otra parte don Pedro Antonio nunca estaría obligado a prestar alimentos a doña María Cristina, porque no tienen parentesco ( artículo 143 del Código Civil).

No puede aceptarse la tesis de la apelada, atribuyendo a esos 150 euros el concepto de alimentos para los hijos. La sentencia apelada, interpretada con lo recogido en sus fundamentos, configura esa prestación «como pensión compensatoria», y se establece a favor de doña María Cristina, no a de los hijos comunes.

CUARTO.- Los períodos vacacionales .- En el segundo motivo del recurso se plantea dos cuestiones diferenciadas: (a)Solicita que el período de vacaciones navideñas se divida por iguales partes. Se expone que el sistema establecido, manteniéndose las visitas intersemanales, más la visita en la tarde de los días de Nochebuena, Navidad y Reyes supone que impedirá a ambos progenitores trasladarse en esas fechas a otro lugar para celebrarlas. (b)Las visitas intersemanales también obstaculizan la posibilidad de viajes en Semana Santa, y afectan al período vacacional veraniego. La parte contraria muestra una conformidad relativa a las vacaciones de Navidad, y conforme al reparto por mitades de las restantes con supresión de las visitas intersemanales.

El motivo debe ser estimado.

Dada la conformidad de las partes en lo sustancial, y que las visitas intersemanales en los períodos vacacionales solamente sirven para distorsionar ese concepto, impidiendo el disfrute continuado de la compañía, y cercenando la posibilidad de desplazamientos (significativamente para visitar a la familia extensa), sí debe establecerse la división de los períodos vacacionales y la suspensión de las visitas.

QUINTO.- Costas .- Al estimarse el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

B) Impugnación deducida por doña María Cristina:

SÉPTIMO.- La custodia compartida .- Intentando poner orden en el extenso, confuso, impreciso y divagante escrito de impugnación, la primera cuestión que parece plantearse es la relativa al establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, esencialmente basado en la crítica al contenido del informe pericial del equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Galicia adscrito al Juzgado, con referencias a que no se pudo verificar la forma de interactuar con la madre, que es un informe de contenido jurídico, o el resultado incierto. Para terminar solicitando que se atribuya la guarda y custodia a la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-La doctrina jurisprudencial de los últimos años claramente establece que el sistema de custodia compartida debe considerarse como el deseable y ordinario, por cuanto:

(a)La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior [ Ts. 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013), 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009), 22 de julio de 2011 (Roj: STS 4924/2011, recurso 813/2009)]. La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española [ Ts. 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5880/2011, recurso 1467/2008)]. Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente [ STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012]. Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos [ Ts. 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4608/2014, recurso 412/2014)].

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá »la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará » el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» [ Ts. 29 de marzo de 2016 (Roj: STS 1291/2016, recurso 1159/2015) y 17 de marzo de 2016 (Roj: STS 1164/2016, recurso 1136/2015)].

(b)El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que, para determinar la procedencia de una custodia compartida, se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. La guarda compartida no consiste en 'un premio o un castigo' al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014), 9 de octubre de 2015 (Roj: STS 4084/2015, recurso 2842/2014), 17 de julio de 2015 (Roj: STS 3214/2015, recurso 1712/2014), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013), 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4084/2014, recurso 164/2014), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013), 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013), 25 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012), 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011), 10 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8030/2012, recurso 2560/2011), 25 de mayo de 2012 (Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009), 3 de octubre de 2011 (Roj: STS 5873/2011, recurso 1965/2009), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 4861/2010, recurso 681/2007), 11 de marzo de 2010 (Roj: STS 963/2010) y 8 de octubre de 2009 (Roj: STS 5969/2009, recurso 1471/2006)].

(c)Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor [ Ts. 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013), 17 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012), 7 de junio de 2013 (Roj: STS 2926/2013, recurso 1128/2012), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010), 22 de julio de 2011 (Roj: STS 4924/2011, recurso 813/2009)]. Las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable). Por ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores [ Ts. 4 de marzo de 2016 (Roj: STS 973/2016, recurso 1/2015)]. Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad [ Ts. 19 de febrero de 2016 (Roj: STS 785/2016, recurso 426/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014), 30 de octubre de 2014 (Roj: STS 4342/2014, recurso 1359/2013)]. Así, por ejemplo las discrepancias en torno al mantenimiento o no del menor en un colegio privado no concertado, con la repercusión económica que ello produciría, suponen una divergencia razonable [ Ts. 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014)]. El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia.

(d)Las circunstancias familiares son siempre cambiantes y es por ello que la propia Ley de Enjuiciamiento civil recuerda que en los procedimientos en los que deba tenerse en cuenta el interés del menor, no rige el principio dispositivo. La interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea [ Ts. 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013), 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4084/2014, recurso 164/2014), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013), 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013), 25 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012), 25 de mayo de 2012 (Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010)].

En este extremo, debe recordarse que la sentencia de 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011) establece que «Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». Doctrina que se reitera en las sentencias de 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1156/2016, recurso 791/2015), 4 de marzo de 2016 (Roj: STS 973/2016, recurso 1/2015), 1 de marzo de 2016 (Roj: STS 797/2016, recurso 611/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 480/2016, recurso 891/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015), 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014), 9 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3707/2015, recurso 545/2014), 17 de julio de 2015 (Roj: STS 3214/2015, recurso 1712/2014), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3217/2015, recurso 730/2014), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3207/2015, recurso 530/2014), 26 de junio de 2015 (Roj: STS 2736/2015, recurso 469/2014) (que reitera expresamente la doctrina), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4608/2014, recurso 412/2014), 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4084/2014, recurso 164/2014), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013), 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013), 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013), 19 de julio de 2013 (Roj: STS 4082/2013, recurso 2964/2012), 12 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5824/2013, recurso 774/2012), 17 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012), 25 de abril de 2014 (Roj: STS 1699/2014, recurso 2983/2012) y 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013).

(e)El informe emitido por los servicios psico-sociales no es vinculante, pero ofrece elementos para decidir, para acordar una u otra solución en el presente supuesto. En la apreciación de los elementos que van a permitir al juez adoptar la medida de la guarda y custodia compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, tienen una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el artículo 92.9 del Código Civil. En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor. La reforma de 2005 acordó que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes (pues deben valorarse conforme a lo dispuesto en los artículos 348 y 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 (Roj: STS 6117/2011, recurso 185/2009), 21 de julio de 2011 (Roj: STS 4925/2011, recurso 338/2009), 7 de abril de 2011 (Roj: STS 2005/2011, recurso 1580/2008)]. Incluso, no puede considerar un óbice para resolver que no se hubiese emitido informe psicosocial, pues siendo conveniente, no se constituye en requisito imprescindible en el artículo 92.6 y 9 del Código Civil [ Ts. 20 de octubre de 2014 (Roj: STS 4233/2014, recurso 1229/2013)]. Las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, máxime cuando no analizan la procedencia de una custodia compartida, sino que optan por el mantenimiento del «status quo» [ Ts. 9 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3707/2015, recurso 545/2014)].

(f)No puede aceptarse que sean problemas lo que realmente son las virtudes del régimen de custodia compartida, como son la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución. Se reitera en las sentencias de 29 de marzo de 2016 (Roj: STS 1291/2016, recurso 1159/2015), 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1156/2016, recurso 791/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5804/2015, recurso 183/2015), 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014), 9 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3707/2015, recurso 545/2014), 19 de julio de 2013 (Roj: STS 4082/2013, recurso 2964/2012), 25 de abril de 2014 (Roj: STS 1699/2014, recurso 2983/2012), 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013) y 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4608/2014, recurso 412/2014) que lo perseguido es primar «interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Como dicen las sentencias de 17 de marzo de 2016 (Roj: STS 1164/2016, recurso 1136/2015), 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1156/2016, recurso 791/2015), 4 de marzo de 2016 (Roj: STS 973/2016, recurso 1/2015), 1 de marzo de 2016 (Roj: STS 797/2016, recurso 611/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 335/2016, recurso 3045/2014), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5804/2015, recurso 183/2015), 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3207/2015, recurso 530/2014), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014) y 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013), «a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.- b) Se evita el sentimiento de pérdida.- c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.- d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».

Se ha evidenciado que con este sistema los hijos disfrutan de las figuras paterna y materna plenamente, así como de las familias extensas. Esto le permitirá observar e interiorizar formas vitales distintas, que sirven para enriquecerlo. Lo que debe considerarse perjudicial y anómalo es que un menor identifique a su padre con un señor al que ve cuatro días al mes, con el que va a comer a un establecimiento de hostelería, o está durante unas horas en un domicilio, con el que no participa en ninguna actividad diaria habitualmente (no lo viste, no lo asea, no hacen los deberes, no hablan...); por lo que ese padre no es un referente positivo en su vida, y acaba tornándose en un extraño. Es por ello que el Tribunal Supremo insiste de forma reiterada en que este sistema de custodia compartida debe considerarse el normal, salvo que se advierta un perjuicio serio y real para el menor. Se comprende el planteamiento de doña María Cristina, en cuanto se aferra al arquetipo clásico, con unas constantes referencias a la 'estabilidad'. Pero, claro es, entendiendo por tal que los menores residan con ella, en el mantenimiento de la situación actual, y precisamente con atribución en exclusiva del uso de la vivienda familiar. Pero rechazaría esa 'estabilidad' si la guarda y custodia se atribuyese en exclusiva a don Pedro Antonio. Por otra parte, y como ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala Primera del Tribunal Supremo, los tiempos actuales marcan que las relaciones de parejas (sean matrimoniales o no) no puede configurarse como hace 30 años; ni tampoco plantear a los hijos un modo de vida de otras épocas. Son situaciones que los hijos están asumiendo con mucha más naturalidad y normalidad que los propios progenitores.

2º.-El informe psicosocial, y especialmente las extensísimas explicaciones dadas por sus autoras en el acto del juicio no dejan lugar a ninguna duda sobre la conveniencia del régimen. Precisamente por proteger el interés de los menores, especialmente de Vicente, como se reiteró hasta la saciedad en el acto del juicio. Es un niño 'bloqueado', que está sufriendo, y sufriendo mucho por la situación, donde la preeminencia de la figura materna no parece ser precisamente muy conveniente. Su sanidad psíquica exige la presencia del padre en su vida.

Las críticas al informe no pueden compartirse, por cuanto no se ajustan a la verdad, ni respetan las manifestaciones de las partes. Ambas profesionales reiteraron la falta de influencia en el resultado porque no pudieran ver la interactuación entre Vicente y su madre, siendo para ellas más revelador la causa de esa imposibilidad: el bloqueo del niño, encerrándose en el baño, respondiendo mecánicamente las respuestas insufladas por la madre, ofreciendo un panorama de sufriendo del niño realmente preocupante y al que debe ponerse remedio. No se trata de un informe jurídico (no contiene ningún tipo de pronunciamiento de tal clase), y la psicóloga se limitó a indicar cuál era la tendencia presente y futura de la guarda y custodia. No es correcto afirmar que el Tribunal Supremo 'impone' la custodia compartida, sino que recoge y hace suya tanto el sentir de la calle como la realidad social. La sociedad española ha cambiado en este aspecto. Lo que afirmaron las técnicas es que hay que mirar caso por caso, y en este caso sí aconsejan la custodia compartida como la mejor opción, con notable diferencia. No desmerece la conclusión de la psicóloga que afirme la posibilidad de un resultado incierto futuro. Lo que resalta es que la situación anímica de los niños, y especialmente de Vicente, es tan preocupante que será conveniente realizar un seguimiento profesional para comprobar cuál es la evolución con la custodia compartida, porque a lo peor no es suficiente para desviar el curso actual, y se impone una intervención especializada de apoyo para superar el problema. Pero en ningún momento cuestiona que la custodia compartida no sea la más conveniente en este caso. Todo lo contrario.

No puede pretender ampararse bajo el manto del superior interés de los menores las personales apetencias o deseos de doña María Cristina: Intereso la guarda y custodia, con atribución del uso exclusivo de la vivienda; y cuando lo desee me marcho a Almería con los niños. Parece que prima más el uso de la casa y el deseo de retornar a su población de origen que el real interés de unos niños que residen en Ortigueira desde el año 2007, donde están escolarizados, tienen sus amistades y donde han trabado sus lazos emocionales.

OCTAVO.- El uso de la vivienda .- En el segundo motivo del recurso se critica el sistema de custodia en cuanto establece que los niños serán los que permanecerán en la vivienda habitual, y que deben ser los progenitores quienes cada semana acudan a la vivienda, exponiendo los problemas que este sistema puede acarrear entre los padres.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-El artículo 96 del Código Civil regula en escala los criterios de atribución del uso de la vivienda familiar. El primer criterio es siempre la atribución a los hijos menores de edad. La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011 (Roj: STS 2053/2011, recurso 1456/2008) establece como doctrina jurisprudencial que «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil ». Resolución que interpretando el artículo 96.1 del Código Civil concluye que dicho precepto no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. La ley atribuye el uso de la vivienda a los hijos menores y al progenitor custodio cuando no exista acuerdo entre los cónyuges; norma que no puede ser limitada en forma alguna, ni siquiera temporalmente. Doctrina del Pleno que se establece con carácter jurisprudencial. Igualmente la Sala Primera del Tribunal Supremo ha concretado que el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( artículos 14 y 39 de la Constitución Española) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de Protección del Menor. La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. Doctrina jurisprudencial que ha sido reiterada en las sentencias de 14 de abril de 2011 (Roj: STS 2672/2011, recurso 2176/2008), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 3985/2011, recurso 1766/2008), 30 de septiembre de 2011 ( resolución 642/2011, en el recurso 1819/2010), 26 de abril de 2012 (Roj: STS 2907/2012, recurso 2033/2010), 21 de mayo de 2012 (Roj: STS 3059/2012, recurso 1067/2011), 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5674/2012, recurso 1148/2010), 17 de junio de 2013 (Roj: STS 3347/2013, recurso 1789/2011), 17 de octubre de 2013 (Roj: STS 5003/2013, recurso 3144/2012), 19 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5509/2013, recurso 357/2012), 3 de abril de 2014 (Roj: STS 1356/2014, recurso 1719/2012), 29 de mayo de 2014 (Roj: STS 3153/2014, recurso 1178/2013), 2 de junio de 2014 (Roj: STS 2133/2014, recurso 3291/2012), 16 de junio de 2014 (Roj: STS 2258/2014, recurso 594/2012), 28 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4836/2014, recurso 1657/2013), 16 de enero de 2015 (Roj: STS 190/2015, recurso 2178/2013) y 18 de mayo de 2015 (Roj: STS 1951/2015, recurso 2302/2013).

En consecuencia, la atribución del uso de la vivienda a los menores, y por extensión al progenitor custodio, es totalmente respetuosa con el contenido del artículo 96.1 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

2º.-La doctrina contenida en la sentencia de 24 de octubre de 2014 (Roj: STS 4249/2014, recurso 2119/2013), invocada por la impugnante, que es reproducción de la establecida en la de 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4084/2014, recurso 164/2014), contempla un supuesto de uso de la vivienda en el caso de custodia compartida. Pero lo que pretende responder es a la situación creada cuando el hijo queda en compañía de ambos progenitores. El menor tiene satisfechas sus necesidades habitacionales en las dos casas. Y trata de responder al supuesto de qué acontece cuando el usuario de la vivienda no precisa una protección especial. El artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos. Ahora bien, tal doctrina no es aplicable a este caso, porque aquí no es el hijo el que se muda a dos domicilios, sino que son los padres los que cambian.

3º.-No existe inconveniente alguno en reconocer que el sistema no es el idóneo. Exige la dotación de tres viviendas, lo que conlleva un coste económico muy elevado, razón por la que habitualmente se rechaza y se sigue el criterio más habitual de que sean los menores los que cambien de ubicación. Por la misma razón lo habitual es que los períodos de estancia sean algo más prolongados (incluso la tendencia es a que sean por meses con visitas de fin de semana). Ahora bien, tales criterios no son en este caso aconsejables, como expusieron razonadamente las técnicas del equipo psicosocial, que destacaron la excepcionalidad de proponer tal sistema.

Es evidente que al residir sucesivamente don Pedro Antonio y doña María Cristina en la misma casa, al margen de cuestiones sentimentales tales como quién durmió en la cama la semana pasada que plantea la impugnante, pueden surgir discrepancias sobre quién llena la nevera, quién limpia la casa, quién lava la ropa de los niños, quién abona la factura de la energía eléctrica, quién realiza las reparaciones ordinarias, etcétera. Ya lo indicó la técnica en el acto del juicio. La instauración de este sistema obliga a una colaboración racional, de respeto mutuo y civilizada extrema. Casi más que si convivieran. Se reconoce que o llegan a pactos sobre quién se responsabilidad de qué, o la situación se tornará insoportable. Tanto para ellos como para sus hijos. Pero se impone ante la grave situación psicológica de los menores, a los que el régimen de visitas acordado en las medidas provisionales afectó muy negativamente, y la necesidad imperiosa de dotar de estabilidad a los niños, y que por eso precisamente no sean ellos los que cambien. Al menos por ahora. Cuestión distinta podrá ser en un futuro, según vayan creciendo y las relaciones tiendan a normalizarse, mejoras de empleo de los progenitores, asentamientos en otras viviendas, etcétera.

Acontece lo mismo con los cambios semanales. En el acto del juicio se planteó como una rotación excesivamente rápida, especialmente cuando son los padres los que se trasladan a ese domicilio. Pero se aclaró su necesidad por el estado en que están los menores.

La impugnante defiende que debe imponerse el sistema de custodia de un progenitor y régimen de visitas, y atribución del uso de la vivienda familiar en exclusiva; pero parece que lo hace partiendo de la errónea suposición de que en ese caso será ella la llamada a ejercer la guarda y custodia. Cuestión que no está tan clara, máxime ante la influencia negativa, y casi de alienación, generada.

NOVENO.- Traslado a Almería .- Aunque en el cuerpo del escrito presentado por doña María Cristina se hace referencia a que se impugna que no se le haya autorizado el traslado a Almería, donde nacieron sus hijos y tiene ella a su familia extensa, finalmente no se argumenta sobre la cuestión, ni en el suplico del escrito se hace mención alguna.

La pretensión no podría ser estimada.

1º.-En los últimos años la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha venido pronunciando sobre el fenómeno de los traslados de población, o incluso al extranjero, del progenitor custodio y si debe autorizarse o no ese cambio. También se ha pronunciado en otro grupo de resoluciones, que no son del caso, sobre la forma de sufragar en ese supuesto los gastos de desplazamiento de los padres o de los menores para visitar a sus hijos. En cuanto a la primera cuestión pueden citarse como ejemplo las sentencias de 23 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3889/2015, recurso 1420/2014), 10 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3796/2015, recurso 797/2014), 11 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5099/2014, recurso 30/2014), 20 de octubre de 2014 (Roj: STS 4072/2014, recurso 2680/2013), 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013) y 26 de octubre de 2012 (Roj: STS 6811/2012, recurso 1238/2011), entre otras. Debe resaltarse la de 20 de octubre de 2014 en cuanto establece «Declaramos como doctrina jurisprudencial la siguiente: el cambio de residencia del extranjero progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él». Criterio que, con fórmula coincidente, que se recoge en la de 26 de octubre de 2012 y se reitera en la de 10 de septiembre de 2015, en cuanto se afirma que «Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia».

Es decir, deben ponderarse desde la necesidad del cambio de población (puede resultar forzoso, por ejemplo en un militar), a dónde y en qué circunstancias pretende trasladarse (vivienda, auxilio familiar, ubicación, etcétera), y sobre todo cómo afectará al menor.

2º.-Debe coincidirse con el informe del equipo psicosocial, ampliado en el acto del juicio, en el sentido de que las manifestaciones de doña María Cristina carecen de consistencia. Simplemente parece querer irse de Ortigueira para poner término a una etapa de su vida, por encontrarse más a gusto emocionalmente en Almería, sin un proyecto serio, y totalmente a la aventura, primando sus intereses o apetencias personales sin considerar las de sus hijos. Mientras que en Ortigueira tiene trabajo, pretende marcharse en atención a unas posibilidades laborales totalmente inciertas y desconocidas. Carece de vivienda por lo que tendría que ser acogida por su madre u otros familiares, no habiéndose corroborado tal disponibilidad. Y privaría a los niños de la figura de su padre, así como de su entorno escolar, vivencial y de amistades. Los niños viven en Ortigueira desde antes de tener uso de razón. No es que se les condene a vivir en Ortigueira, como planteó el abogado de doña María Cristina en sus conclusiones, sino que se pretende que por un respetable deseo de la madre de marcharse, se ocasione un grave perjuicio a los niños sin que se presente una mejoría cierta que pudiera compensar.

DÉCIMO.- Los gastos .- Sin mención alguna en el cuerpo del escrito, en el suplico se plantea con carácter subsidiario que se declare que ambos progenitores deberán abonar por mitades los gastos «en material escolar de todo orden y en vestido, puesto que dña. María Cristina... verá extinguida la ayuda familiar el 15 de agosto de 2015 y perderá su trabajo en el comedor escolar».

La pretensión no puede ser atendida.

Es evidente que han quedado múltiples cabos sueltos a la hora de regular la custodia compartida, pues, por ejemplo, ni se menciona el día y hora en que se hará el intercambio. Máxime cuando quienes se mudan son los progenitores, y no se entró en detalles de convivencia como los mencionados por la trabajadora social en el acto del juicio, o los indicados anteriormente, y que tendrán que solventar las partes de mutuo acuerdo o plantear judicialmente. Como se dijo, pueden surgir discrepancias sobre quién llena la nevera, qué pasará cuando dejé varios litros de leche, galletas, patatas o huevos y cuando vuelvo a la semana siguiente no hay nada; qué pasa cuando dejo la casa impoluta y cuando vuelvo está sin limpiar; qué pasará cuando dejé toda la ropa de los niños limpia y planchada y cuando retorno no tienen mudas y está toda para lavar; quién va a pagar las facturas de energía eléctrica; quién va a cargar con las reparaciones ordinarias que van desde el grifo que gotea hasta la bombilla que se funde o la puerta que no cierra. Los problemas de convivencia pueden ser múltiples. O se adopta una postura común, o la convivencia será imposible.

Entre tales minucias de cada día se encuentra que los alimentos a los hijos no son exclusivamente darles la comida todos los días. Hay siempre gastos escolares por pocos que sean, a principio de curso, ropa personal y de la casa, zapatos, ocio, etcétera. No se ha instaurado una cuenta con aportación común y administración unitaria. Pues al igual que en caso anterior, o bien se consideran en este caso especial incluidos dentro de los gastos extraordinarios a que hace referencia el fallo de la sentencia apelada, o bien llegan a acuerdo, o bien plantean la solución ante el Juzgado. Lo que no se puede es, por vía de petición en el suplico del recurso, plantear una cuestión no aludida en la primera instancia, y que no es objeto de impugnación específica.

Las alusiones a la pérdida de derechos económicos es una cuestión nueva, carentes de prueba, y no sometida a contradicción.

UNDÉCIMO.- Costas .- La desestimación de la impugnación conlleva la preceptiva imposición a la parte impugnante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Pedro Antonio , contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2015 por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira, en los autos del procedimiento de medidas paterno filiales seguidos con el número 86-2015, al que se acumularon los autos de la misma clase y Juzgado tramitados bajo el número 97/2014, contra doña María Cristina, con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.-Se desestima la impugnación deducida en nombre de doña María Cristina contra la mencionada resolución.

3º.-Se revoca parcialmente la sentencia apelada; y en su virtud:

(a)En la medida 'b' del ordinal 1º (no hay segundo) del fallo, se añade: «Estas visitas intersemanales se suspenderán durante los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano».

(b)La medida 'c' se sustituye por «Salvo que los progenitores acordasen otros períodos u horarios que se acomoden mejor a sus necesidades:

En el período vacacional de Semana Santa, don Pedro Antonio estará con sus hijos desde las once horas del sábado anterior a la Semana Santa hasta las veinte horas del Jueves Santo en los años pares; y desde las veinte horas del Jueves Santo hasta las veinte horas del lunes de Pascua en los años impares. Doña María Cristina estará con los niños en el período contrario.

En las vacaciones de Navidad, los menores estarán con don Pedro Antonio desde las once horas del día 22 de diciembre hasta las trece horas del día 31 de diciembre en los años pares; y desde las trece horas del día 31 de diciembre hasta las veinte horas del día 6 de enero en los años impares. Doña María Cristina estará con los niños en el período contrario».

(c)Se suprime la medida 'f' relativa al pago de don Pedro Antonio debía realizar a doña María Cristina.

4º.-No se imponen las costas ocasionadas por el recurso de apelación. Se imponen a doña María Cristina las costas ocasionadas por la impugnación.

5º.-La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora que representa a don Pedro Antonio por el importe del depósito constituido.

6º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0525 15 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0525 15 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

7º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-