Sentencia Civil Nº 144/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 469/2015 de 15 de Abril de 2016

Encabezamiento

AALexaudiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0164105

Recurso de Apelación 469/2015

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN.- Ordinario 1263/2013

DEMANDANTE/APELADO:D. /Dña. Segundo

PROCURADOR D. /Dña. LUIS FERNANDO POZAS OSSET

DEMANDADO/APELANTE:CAIXA CATALUNYA

PROCURADOR D. /Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

Ponente.- Ilmo Sr. Don FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 144

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. /Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. /Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D. /Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a quince de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1263/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid a instancia de la demandante/apelada D. /Dña. Segundo representado por el/la Procurador D. /Dña. como demandado/apelante LUIS FERNANDO POZAS OSSET CAIXA CATALUNYA representado por el/la Procurador D. /Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/04/2015 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/04/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda formulada or el Procurador de los tribunales don LUIS POZAS OSSET, en nombre y representación de don Segundo contra CAIXA CATALUNYA, se declara la nulidad por vicios del consentimiento de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas suscritas, condenando a la parte demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 4.710,78 más intereses legales devengados y costas del procedimiento'.

Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 15 de abril del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente elIlmo. Sr. D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Fundamentos

PRIMERO:La demanda que da origen a este litigio indicaba, en esencia, que el actor había adquirido obligaciones subordinadas de la entidad demandada, sin haber sido debidamente informado de la naturaleza y riesgos del producto adquirido. Solicitaba se condenase a la demandada a reintegrar el capital aportado más los intereses legales devengados.

La parte demandada alegó, entre otras cuestiones, la falta de acción y legitimación activa, ya que la actora aceptó voluntariamente la oferta de adquisición de acciones realizada a través del Fondo de Garantía de Depósito, por lo cual recibió 16.289,22 €, y por ello entiende que carece de acción. Alegó la caducidad de la acción, ya que las compras se produjeron en los años 2003 a 2007, habiendo por ello transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el Código civil. Señaló que el demandante había percibido hasta el año 2012 distinto réditos como consecuencia de las obligaciones, por lo que su acción suponía ir en contra de sus propios actos.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO: Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que queden contradichos por los fundamentos de la presente resolución.

TERCERO: La demandada alega que la sentencia recurrida no hace alusión al canje obligatorio de las obligaciones por acciones, y posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, lo cual entiende le priva de legitimación activa.

Considera que existe error en la valoración de la prueba, ya que no hay vicio del consentimiento. Considera que el inversor debe informarse del contenido del producto y que ha cumplido las obligaciones que le correspondían. Entiende, que el actor va en contra de sus propios actos, y que la acción ha caducado.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

CUARTO:Comenzando por la alegación relativa a la caducidad de la acción, debe tenerse en cuenta que el artículo 1301 del Código civil establece que el cómputo del plazo de nulidad ha de realizarse desde la fecha de consumación del contrato, y no desde la perfección del mismo.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , refiriéndose al cómputo del plazo establecido en el artículo 1301 del Código civil , en contratos de tracto sucesivo:

'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tratándose el presente supuesto de contratos de tracto sucesivo, toda vez que comportan la percepción por parte del actor de los réditos que producen los productos adquiridos, si hay lugar a ello, en tanto en cuanto no se haya consumado el contrato a través del cumplimiento total de las obligaciones y derechos dimanantes de los contratos que la hoy demandante llevó al demandado a suscribir, no se producirá la consumación a efecto del cómputo del referido plazo.

La demandada al contestar la demanda reconoce que hasta cuando menos el 10 de Abril del año 2012 (folio 83 y 84), el hoy actor cobró los réditos procedentes de las obligaciones subordinadas, por tanto, en 2012 comenzaría a computarse el plazo de caducidad de cuatro años. Habiéndose interpuesto la demanda el 9 de Octubre de 2013, el plazo de caducidad no había expirado.

QUINTO:Se desprende de lo actuado que el actor adquirió obligaciones subordinadas de la entidad demandada el 14 de noviembre de 1, 13 y 21 de enero de 2005 y 19 de octubre de 2007, por importe total de 21.000 € (folios 13 a 21).

Procede, en consecuencia, determinar cuál es el régimen jurídico aplicable a la adquisición de dichos productos financieros.

SEXTO:Con respecto a las obligaciones subordinadas, indicábamos en nuestra sentencia de 29 de Abril de 2015 :

'La sentencia de la AP de Madrid, Sección 25ª, de fecha 19 de febrero de 2015 , Sala de fecha 30 de junio de 2014 , expone la naturaleza y caracteres más significativos de las participaciones preferentes, del siguiente modo:

''Las obligaciones subordinadas son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, que permiten obtener recursos financieros a las empresas sin necesidad de incrementar su capital, por lo que la financiación así obtenida constituye fondos o recursos propios del emisor. Representan una deuda para el emisor, devengan intereses, cuyo cobro se halla condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento; ofreciendo mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, pues los titulares de las obligaciones referidas renuncian a la prelación de créditos que pudiera corresponderles y se sitúan detrás de todos los acreedores privilegiados y detrás de todos los acreedores comunes -de ahí el nombre de financiación subordinada-. Al computar como recursos propios del emisor y al cumplir, también, ciertos requisitos que la asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital. Esta clase de asuntos que versan acerca de obligaciones subordinadas '.

'La principal diferencia que existe entre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas radica en que las preferentes tienen carácter perpetuo y las subordinadas tienen una fecha de vencimiento, aunque hay que tener en cuenta que ninguna de los dos, ni las preferentes ni las subordinadas , están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Aunque, se podría cobrar antes la deuda subordinada que las preferentes. Las obligaciones subordinadas son, también, por tanto, un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.'

SÉPTIMO:Es de aplicación en la adquisición de productos financieros como el que es objeto de autos, que se produce antes de la entrada en vigor de la denominada normativa MIFID, la Ley 24/1988 de Mercado de Valores, en su redacción anterior a dicha normativa, y el Real Decreto 629/1993 sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios.

La Ley 24/1988, establecía en su artículo 2 b ), que quedaba comprendido dentro de su ámbito de aplicación:

'Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.'

El artículo 79.1 de dicha Ley disponía:

'1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

'a)Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

'b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

'c)Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

'd) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

'e)Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

'f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

'g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

'Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe.

'h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

'Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros.'

Por su parte, el R.D. 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, en su Anexo relativo al Código General de Conducta, en su artículo 5 dispone:

' Información a los clientes.

'1.Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversióny deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

'2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

'3.La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

'4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

'5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes'.

OCTAVO:Por otro lado, procede señalar que incumbe a la parte demandada acreditar que el deber de información que la legislación le impone ha sido debidamente cumplido, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de Septiembre de 2013, y Baleares, Sección 3ª, de 17 de Octubre de 2012 , Valencia, 26 de Abril de 2006 , León, Sección 1ª, de 5 de Marzo de 2013 y Orense, Sección 1ª, de 28 de Febrero de 2012 ).

NOVENO:Por tanto, en atención a la normativa referida, a la entidad que comercializa productos financieros, como el que es objeto de autos, le corresponde suministrar al cliente-adquirente información en términos comprensibles, con el fin de que el mismo tenga conocimiento del contenido, naturaleza y riesgos del producto que adquiere.

En el presente supuesto no consta que la información ofrecida haya permitido al adquirente conocer la naturaleza, contenido y riesgos del producto que adquiría.

Los documentos en los que figuran documentadas las adquisiciones de obligaciones subordinadas, parecen dar por sobrentendido el contenido y naturaleza del producto, fijando únicamente cuestiones específicas como el vencimiento, el tipo de interés aplicar y su periodicidad, no indicando tampoco los riesgos que se asumen como consecuencia de la contratación de los mismos.

Tampoco la prueba practicada permite llegar a la conclusión de que se haya cumplido la obligación de prestar información en los términos legalmente exigibles.

Del interrogatorio del actor únicamente se desprende que el mismo reconoció que se le informó del interés a percibir (2:30) y que la venta se produciría en un mercado secundario (4:00), lo cual obviamente no constituye información suficiente y completa sobre el contenido del producto, y menos aún sobre los riesgos que el mismo comportaba.

La declaración de Don Eloy , quien fuera director de la sucursal, no permite suplir la manifiesta carencia de información que revela la documentación referida y que se desprende del conjunto de lo actuado, toda vez que el mismo indicó que no recordaba quién era en concreto del actor.

Que la obligación de suministrar la información correspondía a la demandada es evidente a tenor de la normativa referida. Obviamente, desde el momento en que es la demandada en la que debe suministrar información comprensible, veraz y completa sobre el producto de comercializar, no cabe hablar de la obligación del inversor de averiguar por sí dichas circunstancias, toda vez que legalmente vienen impuestas de forma clara e imperativa al comercializador del producto y no al cliente.

DÉCIMO:Por todo lo indicado, procede estimar la demanda declarando la nulidad del contrato con arreglo al artículo 1266 del Código Civil , como consecuencia del error padecido por los demandados.

Error, por otro lado insalvable para los demandados. Señalábamos en la sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 2013 :

'Menor problema plantea el examen de la excusabilidad del error, nuevamente, es de trascendencia colocarse en el contexto de la información precontractual como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas sólo la puede facilitar el Banco.

'En este sentido, señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Octubre de 2012 que: 'La sentencia de 12 Noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 Febrero 1994 , 6 Noviembre 1996 , 30 Septiembre 1999 y 24 Enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Julio de 2002 .

'Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

'En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de Mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

'La Sentencia del Tribunal Supremo 26 de Septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras Sentencia del Tribunal Supremo también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Enero de 1982 , 14 y 18 de Febrero de 1994 , 1 de Julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

'Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )'.

'Pues bien, en este concreto caso, existe una indiscutible asimetría en la posición de las partes. Hubo un evidente déficit de información. Se ofreció al actor un producto, en unas concretas condiciones, en que era inidóneo para la finalidad que se le indicó, cual era garantizarle de la subida del tipo de interés pactado. No se le explicaron los riesgos reales que asumía, tampoco con tiempo suficiente para madurar un consentimiento consciente y no viciado por el error efectivamente padecido.

'Cabe concluir Las condiciones personales de D. Marcelino , representante legal y Administrador Único de la sociedad actora, no permiten considerarlo como experto en la materia.'

Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, resulta claro que el error de los demandantes era insalvable, toda vez que existe una evidente asimetría entre los conocimientos que sobre el producto ha de tener la parte demandada y el conocimiento que cabe presumir en el demandante, que no pueden ser considerado como experto en materia financiera y, como queda indicado, no consta que recibiese de la demandante información que le permitiese hacerse cabal idea de cuál era el contenido del producto y las consecuencias derivadas de la suscripción del mismo.

UNDÉCIMO: Tampoco cabe entender que el actor vaya en contra de sus propios actos, ya que tal y como queda indicado no consta que haya recibido información que le permita tener cabal y completo conocimiento del contenido, naturaleza y riesgos del producto que adquiría.

Por ello, el hecho de que haya estado percibiendo réditos, lejos de suponer un acto propio, que revele la aceptación de un producto cuyo contenido realmente se ignora, no hace sino revelar que el demandante, pese a adquirir un producto de cuyo riesgo no fue advertido, recibía rendimientos del mismo, lo cual obviamente le impedía tener claro conocimiento de los riesgos que realmente asumió, riesgos que, con arreglo a lo actuado, se pusieron de manifiesto precisamente con las actuaciones del FROB y del FGD derivadas Fundamentalmente de la crisis financiera.

Indican las sentencias de esta Sala de 30 de septiembre de 2013 y 30 de junio de 2014 :

'Efectivamente, existen actos propios cuando se realizan: 'los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS 16 de Febrero de 1988 , 25 de Enero de 1989 , 6 de Noviembre de 1990 , 14 de Mayo de 1991 y 27 de Junio de 1991 , con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 )' (transcrito de la STS de 21-05-2001 ya citada, y en igual sentido las también citadas anteriormente STS 12-07-1997 , 24-05-2001 y 24-04-2001 , entre otras), no pudiendo actuarse en contra de los actos propios ya que ello entrañaría quebrar la buena fe que ha de presidir las relaciones jurídicas, ya que como indica la como indica la STS de 24-5-2001 , el ir contra los actos propios implica que 'exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de octubre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1998 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 -.'(en similar sentido STS de 21-05-2001 , 15-06-2001 , 14-02-2002 , entre otras).

Dado que, tal y como queda indicado, no consta acreditado que el actor recibiese la información que legalmente debía ser suministrada por la demandada, resulta obvio que el hecho de reaccionar frente al contrato suscrito una vez que comprobó que le era gravoso, es decir cuando las actuaciones de los referidos organismos pusieron de manifiesto el riesgo del producto adquirido, no supone ir contra sus propios actos al no vulnerar la buena fe, por el contrario, denota la reacción propia de quien comprueba inesperadamente que el contrato suscrito, debido a su naturaleza y contenido, no explicados, comporta riesgos de los que tampoco fue apercibido.

DUODÉCIMO: El hecho de que el demandante haya procedido a enajenar al Fundo de Garantía de Depósitos las acciones que obtuvo, a su vez, como consecuencia del canje obligatorio del producto financiero por acciones es de la entidad demandada, no priva al demandante de acción para instar la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas.

La nulidad del contrato de adquisición de los productos financieros objeto de autos conlleva igualmente la ineficacia del canje posterior, en aplicación de la denominada teoría de la propagación de los efectos de la nulidad.

Declarada la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas, habrá de serlo también aquella operación de canje que se realiza a consecuencia de la misma, toda vez que el vicio de la voluntad que pudiera existir en la primera, condiciona y vicia la voluntad de contratar a la hora de realizar el canje, ya que al realizar éste el demandante actúa compelido claramente por las consecuencias del contrato de adquisición de participaciones preferentes, por lo que los efectos de la ineficacia se han de aplicar también a los actos que son consecuencia de dicho contrato nulo, aplicando así el principio 'simul stabunt, simul cadent', es decir, juntos caerán quienes juntos estén.

Se trata, por tanto, de aplicar la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad elaborada por la doctrina jurisprudencial, indicando a este respecto la STS de 22 de Diciembre de 2009 :

'»Tiene declarado la doctrina científica en interpretación del artículo 1303 del C. Civil -relativo a los efectos de la nulidad contractual- que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan cierta relación con el inválido, habiendo determinado la jurisprudencia que aun no siendo posible fijar reglas generales para la determinación de cuándo la nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que con el se relacione, la cuestión relativa a la propagación de la ineficacia debe resolverse en sentido afirmativo 'no solo cuando exista precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando... presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido' ( STS de 10 de noviembre de 1964 ).'(En similar sentido STS de 17 de Junio de 2010 y 12 de septiembre de 2014 , entre otras).

Es indiferente que el canje sea obligatorio o voluntario, ya que aunque sea realizado voluntariamente, se realiza como consecuencia directa de la adquisición de las participaciones preferentes. Resulta evidente que de no haberse realizado los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas, no se hubiese producido el canje por acciones al que alude la demandante, ni su posterior venta al FGD.

La demandante, incumpliendo suobligación legal de suministrar la debida información sobre el producto que comercializaba, propició la compra de obligaciones subordinadas cuyo riesgo y contenido ignoraba el adquirente. No puede por ello pretender la demandante evitar las consecuencias de la nulidad por el hecho de que el adquirente haya decidido minimizar, en la medida de lo posible, los perjuicios que la adquisición le pudo producir y de cuya eventual producción no fue debidamente informado. Dicha actuación del actor no es sino una consecuencia de la comercialización incorrecta del producto, que genera consecuencias adversas de las que no fue debidamente informado.

Por tanto, en aplicación de la doctrina anteriormente reseñada se trata de una actuación directamente vinculada y propiciada por el contrato declarado nulo, por lo que procedería la propagación de los efectos de éste a aquella.

DECIMOTERCERO:Siendo la presente resolución desestimatoria del recurso interpuesto, con arreglo al artículo 394, relación con el artículo 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en este recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2015 dictada en autos de procedimiento Ordinario nº 1263/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid en lso que fue actor DON Segundo ,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigibles,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0469-15, bajo La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.