Sentencia CIVIL Nº 144/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1061/2015 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 1061/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 CERDANYOLA DEL VALLÈS

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 162/2015

S E N T E N C I A núm. 144/2017

Ilmos. Sres.:

D. Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Marta Elena Fernández de Frutos

En la ciudad de Barcelona, a ocho de marzo de dos mil diecisite

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 162/2015 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Cerdanyola del Vallès, a instancia de Consuelo quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Carlos Antonio , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos Antonio contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 1 de septiembre de 2015 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMOla demanda interpuesta por Consuelo contra Carlos Antonio y, en consecuenciaDECLARO:

1) La extinción del condominio de las fincas siguientes:

a) Vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , del edificio alto de Cerdanyola del Vallès con frente a la CALLE000 números NUM003 , NUM004 y NUM005 y otro frente a la CALLE001 números NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , con acceso por la escalera nº NUM004 y NUM005 . Inscrita en el Registro de la Propiedad de Cerdanyola del Vallès nº 1 Tomo NUM010 , Libro NUM011 , Folio NUM012 , Finca NUM013 .

b) Local destinado a aparcamiento de vehículos, distribuido en tres plantas sótano del edificio alto de Cerdanyola del Vallès con frente a la CALLE000 números NUM003 , NUM004 y NUM005 y otro frente a la CALLE001 números NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 . Inscrito en el Registro de la Propiedad de Cerdanyola del Vallès nº 1, al Tomo NUM010 , Libro NUM011 , Folio NUM014 , Finca NUM015 .

2) La indivisibilidad de las fincas.

DECRETOla división de las referidas fincas y salvo que la parte demandada manifieste expresamente en ejecución de sentencia su deseo de adquirir la parte de propiedad de propiedad de la demandante, procédase a la venta de los inmuebles en pública subasta.

Se impone a la parte demandada el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Carlos Antonio y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el día ocho de marzo de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Carlos Antonio interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cerdanyola del Vallés en autos de juicio ordinario nº 162/2015. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por Dª Consuelo contra el recurrente en ejercicio de acción de división de cosa común. La parte demandada se allanó a la acción ejercitada si bien se opuso a que se le condenara al pago de las costas procesales. La sentencia de instancia acuerda la división de cosa común en los términos previstos en el Codi Civil de Catalunya, e impone las costas al demandado al estimar que ha existido requerimiento previo a la demanda que no fue atendido.

Frente a dicha resolución se alza el demandado que recurre en apelación aduciendo en primer lugar la nulidad de actuaciones, ya que considera que el hecho de dictarse sentencia sin permitir contradicción entre las partes a los efectos de proponer prueba sobre el único hecho controvertido, esto es, la condena al pago de las costas, le ha generado indefensión. Y en segundo lugar, oponiéndose a la imposición de las costas ya que las partes estaban en conversaciones a los efectos de llegar a un acuerdo sobre la división de la cosa común, pero no sobre su venta en pública subasta la cual requiere necesariamente la interposición de la demanda, por lo que la sentencia ha aplicado erróneamente lo dispuesto en los art. 394 y 395 LEC . La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.

SEGUNDO.-El recurrente solicita en primer lugar la declaración de nulidad de actuaciones pues al ser el allanamiento parcial, no debió dictarse sentencia directamente sino que debió procederse en la forma prevista en el art. 22-2 LEC , esto es, la continuación del procedimiento por subsistencia de interés legítimo por satisfacción extraprocesal de las pretensiones.

Por un lado, en el presente caso, ejercitada acción de división de cosa común a la que el demandado se allanó, la oposición a la condena al pago de las costas procesales no convierte el allanamiento en parcial, sino que debe considerarse a todos los efectos como allanamiento total a las pretensiones ejercitadas en la demanda, por lo que los trámites a seguir eran los del art. 21-1 LEC y no los del art. 22 como aduce el recurrente previsto sólo para los casos de satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, que no es el caso. Y ello por cuanto el pronunciamiento sobre las costas procesales, como ya declaró la STS de 10 de diciembre de 2010 , queda al margen del principio dispositivo, con lo cual el Juez debe actuar de oficio; es una cuestión procesal de orden público, de modo que su imposición no viene condicionada por la petición de las partes.

Y, por otro lado, el art. 459 LEC que regula el recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales, previene que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción , si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'. Y en el supuesto que se examina resulta que tras el escrito en el que el recurrente se allanaba a la división de la cosa común y se oponía a la imposición de las costas procesales, se dictó Diligencia de Ordenación el 19 de mayo de 2015 acordando pasar las actuaciones al Juez para dictar la resolución procedente. La parte actora efectuó entonces las alegaciones que consideró oportunas, tras lo cual se dictó nueva Diligencia de Ordenación el 8 de julio de 2015 acordando nuevamente pasar las actuaciones al Juez para dictar la resolución que fuera procedente. Ninguna de dichas Diligencias fue recurrida por el demandado, teniendo oportunidad procesal para ello, a los efectos de que se continuara la tramitación del procedimiento, impulso procesal que corresponde al Letrado de la Administración de Justicia y no al Juez, de lo que resulta que la supuesta infracción no fue oportunamente denunciada por la parte recurrente y no puede entonces ser objeto de examen en la alzada. A mayor abundamiento, habiéndose seguido por el Juzgado los trámites procesales oportunos, ninguna indefensión se ha provocado al demandado.

TERCERO.-El recurrente impugna su condena al pago de las costas procesales alegando la incorrecta aplicación del art. 395 LEC , por cuanto dice que las partes estaban en conversaciones a los efectos de llegar a un acuerdo sobre la división de la cosa común, pero no sobre su venta en pública subasta la cual requiere necesariamente la interposición de la demanda.

El art. 395-1 LEC dispone que: 'Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'.

La doctrina jurisprudencial viene señalando que la mala fe a la que se alude, cuya apreciación por el Juez resulta inexcusable como presupuesto para imponer las costas al demandado allanado, debe estar referida a su comportamiento previo al proceso. Desde esta perspectiva lo determinante será comprobar si el allanado estuvo dispuesto a satisfacer las exigencias de la parte actora y el inicio del proceso obedece a la actitud precipitada de esta parte que no planteó al demandado su pretensión antes de acudir a la vía judicial, o si, por el contrario, la parte demandante se ha visto abocada a la interposición de la demanda para obtener el pleno reconocimiento de sus derechos ante la renuente actitud del demandado. Esto es, la mala fe precisa algo más que la mera falta de cumplimiento de lo debido durante un tiempo más o menos dilatado; exige un comportamiento malicioso de injustificada negativa a una pretensión que se sabe justa haciendo caso omiso a las reclamaciones que de la misma se le formulen, obligando así al titular del derecho a ejercitar finalmente su acción en proceso judicial para exigir la conducta que sabiendo el deudor que es debido no ha querido maliciosamente cumplir. Así, la jurisprudencia viene señalando que concurre mala fe siempre que el demandado hubiera sido requerido previamente por la parte actora para que realizara alguna actividad o abonara una determinada cantidad a fin de evitar una posterior reclamación judicial ante la conducta pasiva del requerido.

En el presente supuesto, como señala el Juez de instancia, existe un requerimiento fehaciente de fecha 28 de octubre de 2014 por el que el abogado de la parte actora comunica al demandado la voluntad de aquélla de iniciar los actos de división de la vivienda común, instándole para que en el plazo de 10 días le comunique su intención al respecto, transcurrido el cual sin noticias se iniciará la vía judicial. Dicho requerimiento fue contestado tiempo después de transcurrido el referido plazo, concretamente mediante correo electrónico del 5 de diciembre de 2014, en el que se refieren conversaciones previas pero de las que no existe constancia fehaciente. Si bien en su contestación el demandado manifiesta su acuerdo en la división de la vivienda, realiza una serie de manifestaciones en cuanto a que está pendiente de unas gestiones bancarias a los efectos de determinar 'la viabilidad financiera de la división'. Desde entonces, y a pesar de nuevas comunicaciones entre las partes (f. 103), no resulta que el demandado prestara toda su colaboración a la división, lo que ha obligado a la actora a interponer la presente demanda en el mes de marzo de 2015. En el mismo sentido y también en un supuesto de división de cosa común se ha pronunciado la SAP de Madrid, sección 19, del 14 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP M 16928/2016 ).

Por último, el hecho de que en el suplico de la misma se solicitara que en caso de que el demandado no manifestara su voluntad de adquirir el dominio exclusivo de la vivienda, se ordenara su venta en pública subasta, no es más que el trasunto de lo previsto en el art. 552.11 CCCat , por lo que en modo alguno puede considerarse que el objeto del requerimiento fue distinto a la pretensión ejercitada en la demanda.

Consecuencia de todo ello es que debe apreciarse la existencia de mala fe del demandado en el sentido antes expuesto y, por ello, confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Antonio contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cerdanyola del Vallés en autos de juicio ordinario nº 162/2015, que se confirma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre,con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir,y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.