Sentencia CIVIL Nº 144/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 84/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00144/2017

N10250

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Tfno.: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

N.I.G.15078 42 1 2014 0004706

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000084 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001207 /2014

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

N10250

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Tfno.: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

N.I.G.15078 42 1 2014 0004706

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000084 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001207 /2014

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Rollo de apelación civil nº 84/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

SENTENCIA

Núm. 144/17

En Santiago de Compostela, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001207/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000084/2017, en los que aparecen como apelantes-apelados,D. Julio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. NURIA ROMERO RAÑÓ, asistido por el Abogado Dª MARÍA DEL MAR VIVERO VIZOSO, yDª Concepción , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES REGUEIRO MUÑOZ, asistida por el Abogado Dª DELFA LOSA GARCÍA, con intervención delMINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por la procuradora Sra. Romero Daño en nombre y representación de DON Julio asistido de la letrada Sra. Vivero Vizoso frente a DOÑA Concepción representada por el procurador Sr. Regueiro Muñoz y asistida de la letrada Sra. Losa García, con intervención del representante del Mº Fiscal, dada la concurrencia de una hija menor de edad procede decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes en fecha 16-8-2008 en DIRECCION000 inscrito al tomo NUM000 Pagina NUM001 sección 2º del Registro Civil de Santiago de Compostela y las siguientes medidas definitivas:

I.- La patria potestad será de titularidad y ejercicio compartido por ambos progenitores. Debe recordarse al respecto que:

Deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos padres.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por cualquier medio fehaciente y la falta de oposición expresa del otro progenitor en un plazo de diez días equivaldrá al consentimiento tácito a tales gastos y en particular cada año al inicio del curso escolar y respecto de las actividades extraescolares de la menor deberá efectuarse tal comunicación.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respeto a la hija común tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de la menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas.

Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro.

Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la hija podrá adoptar decisiones respecto a la misma sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

II.- Fijación de un sistema de guarda y custodia compartida en los términos del informe del Equipo Psicosocial adscrito al I.M.E.L.G.A, con las siguientes cautelas:

1º.- El actor deberá -conforme a los artículos 158.6 Código Civil y 328 y 329 Ley de Enjuiciamiento Civil - acreditar documentalmente de manera mensual el efectivo seguimiento por su parte del tratamiento farmacológico que los especialistas le pauten en relación con la enfermedad de epilepsia de la que está diagnosticado, incluyendo en todo caso información relativa al seguimiento de citas y revisiones periódicas y medicación y tratamiento terapéutico pautado, con indicación en su caso de si el mismo puede o no conducir vehículos a motor dado su estado y la medicación que en su caso deba seguir.

2º.- Ambos progenitores deberán comunicarse con la necesaria periodicidad de manera documentada todas las cuestiones atinentes a variaciones o progresos e incidencias referentes a salud, educación, pautas de crianza de la menor, etc.

III.- Procede fijar la obligación de que cada progenitor de asumir los gastos que se generen durante su estancia respectiva por la hija menor de edad dentro del concepto legal de alimentos (alimentación stricto sensu, vestido, calzado, ocio, asistencia médica, etc.) contribuyendo a mayores la demandada en 2/3 y el actor en 1/3 en los restantes gastos tanto ordinarios de la menor -que deberán domiciliarse en una cuenta bancaria conjunta mancomunada - como en los gastos extraordinarios que se produzcan ajenos a los antes ponderados .

VI.- Mantener las restantes Medidas adoptadas en sede de Medidas Provisionales

Firme que sea la presente resolución, expídase testimonio de la misma al Ilustrísimo Sr. Encargado del Registro Civil de Santiago de Compostela a fin de practicar las oportunas anotaciones.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente proceso'.

Por Auto de fecha 23/10/2016 se acordó: 'Debo efectuar, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de 29-6-2016, los siguientes complementos:

1º.- En el caso de que las vacaciones de verano no coincidan exactamente con quincenas, el reparto de las mismas será en todo caso equitativo entre los progenitores.

2º.- La visita de una tarde con el progenitor que no se encuentre en compañía de la menor en el periodo vacacional estival, se desarrollará desde las 16:00 hasta las 21:00 horas, debiendo el referido progenitor preavisar con al menos 7 días de antelación por cualquier medio fehaciente.

3º.- Respecto a la duración de las vacaciones escolares, las mismas se iniciarán a la salida del centro educativo el último día lectivo y finalizarán a las 20 h del día anterior al primer día lectivo siguiente al periodo vacacional.

4º.- Las vacaciones de navidad, de semana santa y de verano se repartirán por mitad con elección en años impares de la madre y en años pares del padre con al menos un mes de antelación por cualquier medio fehaciente.

5º.- Los denominados 'puentes' seguirán el régimen del fin de semana inmediato sea éste anterior o posterior, con recogida a la salida del centro educativo y reintegro en el domicilio de la menor a las 20h.

Los horarios en días festivos, a repartir de manera alternativa entre los progenitores, será desde las 10 h a las 20 h.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Julio y de Dª Concepción se interpusieron recursos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 7 de junio de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia en el proceso de divorcio acuerda fijar 'un sistema de guarda y custodia compartida en los términos del Equipo Psicosocial del IMELGA', con algunas cautelas. Este régimen, en lo que se refiere al reparto del tiempo de presencia o estancia de los padres con la hija, es en lo fundamental el siguiente: a) los martes y viernes de cada semana la menor comerá con su progenitor quien la recogerá y reintegrará al mediodía en el centro escolar; b) los jueves de cada semana el progenitor recogerá a la menor a la salida del centro escolar hasta su reintegro en el mismo el viernes por la mañana; c) los fines de semana alternos la menor estará con el progenitor que la recogerá a la salida del centro escolar reintegrándola en el domicilio materno el domingo a las 20 horas; d) las vacaciones escolares se repartirán por mitad. Las aclaraciones introducidas en el Auto de fecha 23 de octubre de 2016 afectan a cuestiones accesorias que no son relevantes para la resolución de los recursos.

El padre, D. Julio , y la madre, Dª. Concepción , interponen sendos recursos de apelación con la pretensión contradictoria de que se incremente el tiempo de estancia de cada uno de ellos con su hija Ángela , que nació el NUM002 de 2011 y tiene ahora seis años de edad.

Vamos a examinar los recursos por separado, comenzando por el del padre, siendo conscientes que algunas de las cuestiones son comunes y que la respuesta que se dé a uno de los recursos anticipará la que se ha de dar al otro.

La extensa sentencia de primera instancia contiene numerosas citas jurisprudenciales, con amplia transcripción de las partes más relevantes, sobre la institución de la guarda y custodia compartida y sus distintos aspectos. Esas citas, que ocupan varios folios, no es necesario reiterarlas.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por el padre cuestiona el desigual reparto del tiempo con la menor, cuando no hay motivo para ello y es una decisión contraria a la esencia del régimen de guarda y custodia compartida que se dice establecer.

A) Comenzando por esta última cuestión es cierto que la jurisprudencia ha señalado que con la institución de la guarda y custodia compartida se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

Ahora bien, ni ese es el único fin de la guarda y custodia compartida, ni la finalidad de evitar desequilibrios conlleva necesariamente un reparto igualitario de los tiempos de estancia con los hijos menores.

La STS 12 de septiembre de 2016 , con cita de otras como las de 25 de noviembre 2013,Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil, 25 -11-2013Guarda y custodia compartida. Doctrina general. 9 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil, 09-09-2015Guarda y custodia compartida. Doctrina general. y 17 de noviembre de 2015, recuerda que con el sistema de guarda y custodia compartida 'Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos'. Destaca que con éste sistema, además del reparto equilibrado de los tiempos se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

La guarda compartida lleva consigo varias consecuencias. No se trata únicamente de un reparto del tiempo sino de una cooperación de ambos progenitores a la hora de hacer efectivo el bienestar de la hija, en base a un ejercicio adecuado de la responsabilidad parental que ambos comparten, tal y como prevé por ejemplo el Código Civil Catalán en su artículo 233 con la confección y exigencia de cumplimiento de un plan de parentalidad.

El establecimiento de un sistema de custodia compartida, no supone necesariamente un reparto igualitario de los tiempos de estancia en régimen ordinario, es decir fuera de los periodos vacaciones o los tiempos extraordinarios derivados de puentes festivos y similares, de los progenitores con sus hijos menores de edad.

Es cierto que el reparto del tiempo de estancia previsto en la sentencia apelada dista de ser igualitario y que en algunas ocasiones hemos acordado regímenes de visitas y estancias similares en supuestos de atribución individual de la guarda y custodia. Pero ello no es suficiente para negar al sistema la condición de guarda y custodia compartida, con las ventajas que ello comporta para resaltar la importancia de los otros fines o funciones que se pretenden conseguir con éste sistema, mencionados en los párrafos precedentes. Además, la determinación del sistema como guarda y custodia compartida tiene también una vocación de futuro. Éste sistema de guarda y custodia tiende a un reparto lo más igualitario posible de los tiempos de estancia. Si el reparto actualmente fijado se muestra satisfactorio para la menor ese objetivo último podrá convertirse en realidad más fácilmente a partir de la corresponsabilidad parental igualitaria que ahora se instaura con el sistema de guarda compartida.

El reparto del tiempo se ha de adecuar a la protección del superior interés de las personas menores de edad, en este caso considerando las específicas circunstancias de la hija. El desequilibrio en los tiempos de permanencia sólo es relevante si no resulta el más beneficioso para la menor. Esto es lo importante, por encima de discusiones semánticas sobre elnommen iurisdel sistema de guarda y custodia, cuya calificación como compartida, aunque estemos ante un supuesto límite, no es contraria a la doctrina jurisprudencial. Lo que nos remite a la segunda cuestión planteada en el recurso.

B)Lo fundamental es decidir si hay motivos para establecer un reparto desigual del tiempo que han de estar el padre y la madre con la hija menor.

La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero definen o determina. El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas», se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo», «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

El concepto de interés del menor así perfilado ha de tener en cuenta la situación histórica, no para petrificarla, pero sí para ponderarla de modo que no existan rupturas bruscas de la relaciones familiares existentes que causen inestabilidad y den lugar a posibles retrocesos en las relaciones. En el caso que examinamos la relación entre el padre y su hija quedó interrumpida con el conflicto matrimonial. Ello hace que las figuras adultas de referencia de la menor sean su madre y también la abuela materna. La unidad familiar en que la menor ha crecido hasta la fecha es su familia materna. Es cierto que desde el Auto de medidas provisionales, de fecha 28 de julio de 2014, en el que se estableció un régimen de vistas y estancias progresivo, el padre se ha relacionado con la hija cada vez con mayor intensidad, a día de hoy con pernoctas en los fines de semana alternos. Relación que ha permitido crear un sólido vínculo afectivo entre padre e hija. La menor a día de hoy está adaptada a esa dinámica relacional establecida con su padre y al régimen de visitas estipulado. Estas conclusiones del Equipo Psicosocial, que no se cuestionan en el recurso del padre, le llevan a proponer un sistema de guarda y custodia en los términos señalados, que se asume en la sentencia de primera instancia.

La solución adoptada en atención al informe del Equipo Psicosocial parece acertada a esta Sala. El interés de la menor no puede prescindir actualmente de la evolución de la situación. Se ha demostrado la eficacia de las soluciones progresivas adoptadas. El establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida con reparto desigual de los tiempos es un paso más hacia la plena asunción de una corresponsabilidad parental igualitaria. La experiencia concreta demuestra que ir paso a paso es lo más conveniente. El reparto igualitario de los tiempos de estancia supondría actualmente un salto cualitativo cuyos resultado se desconocen. Quebraría la actual dinámica de forma abrupta y rompería de modo significativo el patrón de referencias en el que hasta ahora se ha desenvuelto la menor, con claro riesgo de perjudicarla y de afectar negativamente a la buena evolución de la relación con sus progenitores, correctamente encauzada.

Esta opinión, como hemos dicho, se apoya en el criterio técnico especializado de los profesionales que han emitido el dictamen pericial, que ha sido examinado de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ) y con nuestras máximas de experiencia comunes en la materia, sin encontrar motivos de discrepancia en el método, ni falta de racionalidad en las conclusiones.

TERCERO.-El recurso de apelación interpuesto por la madre cuestiona el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida. Postula la atribución de la guarda y custodia a la madre. En cuanto a las visitas y estancias con el padre propone una tarde a la semana y fines de semana alternos sin pernocta, y subsidiariamente que se mantenga como definitivo el régimen previsto en las medidas provisionales.

En el recurso se cuestiona que la guarda y custodia compartida sea el sistema deseable en éste caso y que concurran los factores que hacen aconsejable éste régimen según la jurisprudencia. Antes de nada hay que recordar que, cada vez con mayor contundencia, la jurisprudencia ( STS de 12 de septiembre de 2016 ) reitera que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( sentencia de 16 de febrero de 2015 ), señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Éste criterio principal influye en la valoración de los factores que han de concurrir para acorar la guarda y custodia, minorando la relevancia de algunos aspectos como la edad de los hijos o la situación de conflicto entre los padres.

Las principales cuestiones que plantea el recurso se centran en tres aspectos, acertadamente destacados en el escrito de impugnación. Los analizamos a continuación, aprovechando también para tratar alguna cuestión secundaria.

A) La ausencia de una relación afectiva paterno filial normal.

Para justificar éste aserto y convertirlo en óbice para una custodia compartida el recurso de la madre se remonta a los orígenes del conflicto, a los tiempos inmediatamente posteriores al divorcio. No es esa la situación que se considera relevante para decidir sobre el régimen de custodia. Como la parte reconoce las relaciones de familia cambia con el tiempo. En éste caso existe un régimen de visitas instaurado hace más de dos años, de carácter progresivo, que ha seguido por todos sus pasos, hasta llegar a unas visitas con pernocta los fines de semana alternos. El régimen ha servido para consolidar un vínculo afectivo entre el padre y la hija, con una relación satisfactoria, sin que conste que haya provocado conflictos o afectado negativamente a la menor. Esta es la situación histórica de la que se ha de partir, no del momento inmediatamente posterior al conflicto matrimonial, que está lejos en el tiempo, más aún para una niña que hoy tiene seis años de edad.

La situación precedente, el régimen de visitas instaurado provisionalmente funciona con normalidad. Ambos progenitores cuentan, según afirma el equipo psicosocial, con capacidades y habilidades necesarias para ofrecer a la menor los cuidados y atenciones que garanticen su óptimo desarrollo. Estos son los presupuestos lógicos para sustituir el régimen de visitas e ir al sistema de guardia y custodia compartida que se estima deseable. Lo que la resolución apelada hace de forma prudente, estableciendo un reparto desigual de los tiempos de estancia, para no romper abruptamente con la mayor relación con la familia materna, donde se encuentran las figuras adultas de referencia para la menor.

Al hilo de esto conviene tratar dos cuestiones puntuales. La pernocta de la menor con el padre los jueves cumple dos finalidades. Cuando el fin de semana siguiente corresponde al padre permite que éste y la menor estén juntos durante más tiempo de forma continuada, lo que ha de reforzar su vínculo afectivo y permitir configurar una relación estable, que la madre ya tiene al disponer de tiempos de estancia superiores. Cuando el fin de semana siguiente al jueves la menor está con su madre esa pernocta entre semana, que hemos acordado muchas veces en regímenes de guarda individual, impide que el tiempo en que la hija no está con el padre resulte excesivo y pueda provocar distanciamientos indeseados. Téngase en cuenta que de no establecerse esa pernocta la hija no estaría con el padre durante doce noches seguidas, en momentos decisivos para la construcción de una sólida relación paterno-filial (las actividades de esa tarde, la cena, el baño, el descanso, el desayuno del día siguiente). Esta ventaja prevalece sobre el riesgo de ruptura de la estabilidad de la menor, que hasta ahora ha demostrado una notable adaptación a las variaciones inherentes al régimen de visitas.

La otra cuestión se refiere al tiempo para que la menor coma con su padre los martes y jueves. A la madre le preocupa el corto periodo temporal entre la jornada escolar de mañana y la de tarde, que según ella hace imposible el desplazamiento, la comida y la siesta que la niña tiene costumbre de dormir. Las costumbres de los niños cambian con los años y, normalmente, al crecer dejan de dormir la siesta. Pero lo fundamental es que hay dos horas entre la salida y la entrada en el colegio, tiempo suficiente, dado el tamaño pequeño de una ciudad como DIRECCION000 , para desplazarse desde el colegio al domicilio del padre, unos quince minutos, comer y dormir. Es un problema de organización del tiempo, que corresponde administrar al padre cuando es él quien está con su hija.

B) La existencia de conflictividad entre los padres.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha flexibilizado su postura sobre esta cuestión. Tal y como señala la defensa del padre al oponerse al recurso de la madre se admite actualmente que un cierto grado de conflictividad de los progenitores en un proceso de divorcio es normal y que las razonables divergencias entre los padres no imposibilitan el régimen de guarda y custodia compartida ( STS 96/2015 y STS 465/2015, de 9 de septiembre ).

Además conviene distinguir el conflicto entre los padres, derivado de la ruptura de su relación como pareja, de la incidencia de ese conflicto en las relaciones respectivas con los hijos. Ya hemos dicho que ambos progenitores cuentan, según afirma el equipo psicosocial, con capacidades y habilidades necesarias para ofrecer a la menor los cuidados y atenciones que garanticen su óptimo desarrollo. Capacidades y habilidades que incluyen la de dejar de lado sus conflictos personales cuando se trata de las relaciones con su hija y de procurar el interés de la menor. Esta afirmación abstracta se ve corroborada en el plano concreto por el resultado de la exploración de los padres realizada por el equipo psicosocial del IMELGA. El padre y la madre explicaron que mantenían el contacto a través de mensajes telefónicos para tratar los temas relacionados con la menor. La madre reconoció que ambos eran flexibles en cuanto a las llamadas y los contactos telefónicos entre la menor y el progenitor que no se encuentre en compañía de Ángela . A ello se añade que el desenvolvimiento del régimen de visitas progresivo establecido en el Auto de medidas provisionales ha sido satisfactorio.

Todo ello evidencia que en la actualidad no existe una situación de conflictividad que se refleje en la relación con la menor y haga imposible el sistema de guarda y custodia compartida tal y como se establece.

C) La falta de idoneidad del padre para asumir una guarda y custodia compartida por causa de su enfermedad.

D. Julio padece epilepsia focal criptogénica y crisis focales del lóbulo temporal, con generalización secundaria. Alegando que sus crisis son muy esporádicas, aproximadamente una al año, y nocturnas, D. Julio se mostró reacio a tomar los medicamentos pautados por el neurólogo. La madre considera que esa situación lo incapacita para asumir la guarda y custodia, hasta el punto de pedir que las visitas se realicen en compañía de un adulto. Esta preocupación y las alusiones a la enfermedad del padre tiñen buena parte del recurso.

Sobre esta cuestión hay que hacer varias precisiones. La epilepsia es una enfermedad con muchas causas y muchas manifestaciones diferentes que no debe conducir a la estigmatización de la persona que la padece, ni justificar prejuicios sobre su capacidad para desenvolverse en la vida social, que normalmente no está afectada salvo en el momento en que se padece una crisis comicial.

No consta que la enfermedad haya limitado la vida laboral o social de D. Julio , ni que haya afectado al correcto ejercicio de sus funciones parentales. No hay ningún dato concreto que evidencie una afectación en cualquiera de esa esferas.

La decisión de no tomar la medicación recomendada por los especialistas, que D. Julio adoptaba en el ejercicio de su autonomía, puede incrementar el riesgo de padecer crisis y de evolucionar desfavorablemente. Incremento del riesgo que es contrario al interés de la menor cuando el padre está con ella. Esta situación se explicó por el juez al padre quien, con más o menos reticencias, asumió el compromiso de tomar la medicación que le pautasen. Además de este compromiso el juez de primera instancia impuso en la sentencia una cautela exigente e invasiva en la intimidad del padre, que éste no recurrió: la de informar mensualmente y acreditar documentalmente el seguimiento del tratamiento médico y farmacológico pautado, extendiéndola a la posibilidad de conducir vehículos. Aunque no se establecen las consecuencias del incumplimiento de los tratamientos es claro que, en cuanto cautela para la fijación del sistema de guarda y custodia compartida, de producirse podrán dar lugar a dejar sin efecto dicho sistema o a suspenderlo.

En estas condiciones y con esas cautelas la enfermedad que padece el padre no se pude convertir en obstáculo para el sistema de guardia y custodia compartida. La enfermedad nunca ha afectado al correcto desempeño de las funciones parentales durante la vigencia de medidas provisionales, que incluían la pernocta de la menor con el padre. El tratamiento minimiza los riesgos de sufrir crisis comiciales, que ya hasta ahora, sin tratamiento, fueron escasas y nocturnas. Existe una cautela judicial muy exigente para garantizar el seguimiento del tratamiento.

Esta cautela se extiende a una actividad concreta como es el control de la capacidad para conducir vehículos de motor. Recordar al respecto que la normativa administrativa prevé un régimen especial con criterios de aptitud específicos para obtener o prorrogar el permiso o licencia de conducción ordinarios en el caso de las personas que padezcan epilepsias y crisis convulsivas de otras etiologías (Reglamento General de Circulación). La presunción si dicho permiso ha sido prorrogado es que no existe peligro adicional para sí mismos ni para terceros por el hecho de padecer la enfermedad y de tomar el tratamiento correspondiente. A estas cautelas administrativas aún se añaden en la sentencia, sin que se hayan impugnado, otra adicional. Limitar en mayor medida la capacidad del padre para llevar a su hija en un vehículo no es razonable.

CUARTO.-En el recurso interpuesto por la madre también se impugna el pronunciamiento sobre los alimentos de la menor, que es del siguiente tenor: cada progenitor ha de asumir los gastos que se generen durante su estancia con la hija menor, contribuyendo a mayores la demandada en 2/3 y el demandado en 1/3 en los restantes gastos tanto ordinarios como extraordinarios.

La prueba practicada justifica esa distribución desigual del pago de los gastos distintos de los inherentes a la estancia de la menor con sus progenitores. Los ingresos netos de la madre en el 2015 se han cifrado en 4557 euros al mes, hecho que no ha cuestionado. Los del padre en 14.000 euros brutos al año. No se han encontrado indicios de una capacidad adicional, a pesar de ser consciente el juez de primera instancia de la mayor posibilidad de ocultar recursos al no ser un mero trabajador por cuenta ajena. El juez examinó sus cuentas sin encontrar indicios de mayores ingresos. Constató que las empresas del padre no tiene empleados. Este achaca a la crisis la mala evolución de sus empresas. La madre en su recurso pretende inferir mayor capacidad económica en el padre a partir de mera sospechas o de contradicciones en las distintas declaraciones, lo que le lleva a pensar que la documentación aportada no refleja la situación económica real. Esa sospecha, sin el acompañamiento de pruebas que evidencien la mayor capacidad económica que se alega, no es apta para realizar una inferencia que justifique un reparto de los gastos distinto del establecido en la sentencia.

QUINTO.-En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Julio y por la de Concepción contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2016 del Juzgado de Primera instancia Núm. 6 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de divorcio nº 1207/2014, que se confirma, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.