Sentencia CIVIL Nº 144/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 123/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00144/2017

N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

MAM

N.I.G.24089 42 1 2012 0004305

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001304 /2015

Recurrente: Braulio

Procurador: MONTSERRAT ARIAS AGUIRREZABALA

Abogado: ELENA FUERTES AMPUDIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Marí Trini

Procurador: , LUIS ENRIQUE VALDEON VALDEON

Abogado: , MARIA COVADONGA GUTIERREZ ALAIZ

S E N T E N C I A Nº. 144/17

Iltmos. Sres.

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.-Magistrado

D. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrado.

En León, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO ante el tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido apelanteD. Braulio , representado por la Procuradora Dña. Montserrat Arias Aguirrezabala y asistido por la Letrada Dña. Elena Fuertes Ampudia; y como apelada Dña. Marí Trini , representada por el Procurador D. Luis Enrique Valdeón Valdeon y asistida por la Letrada Dª María Covadonga Gutiérrez Aláiz; sobre modificación de medidas. Actuando como Magistrado Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dña. ,Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº. 10 (Familia) de León dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:'Que debo desestimar y desestima la demanda presentada por Don Braulio , representado por la Procuradora Doña Montserrat Arias Aguirrezabala, contra Doña Marí Trini , representada por el Procurador Don Luis Enrique Valdeón Valdeón, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha de 17/10/17se interpuso recurso por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló el día 17/05/17 para deliberación.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Braulio , se planteó demanda de modificación de las medidas acordadas en su día en relación a las visitas de la hija menor de edad, pretensión que fue desestimada por la sentencia de instancia frente a la que se interpone recurso de apelación, alegando que se, incurre en un grave error,al considerar, porque esa ha sido la versión que tanto la madre como su marido han tratado de establecer para justificar su posición, que existe un acuerdo del que es participe el padre de la menor D. Braulio para ocultar a la menor la realidad de su filiación, de un modo indefinido, cuando la persistencia en la mentira se debe exclusivamente a la voluntad de la madre y su marido, para tratar de preservar la ficción de su matrimonio perfecto, sin pensar en modo alguno en el bienestar de la menor, ficción que han mantenido en la actualidad en contra de la voluntad del padre de la menor y que está causando graves problemas a la niña pues no entiende absolutamente nada, añadiendo que dicho error presente en todos los fundamentos de la resolución que ahora se recurre, así como en el informe del Equipo Psicosocial, determina el contenido del fallo, siendo necesario establecer tal y como se solicita unas visitas que permitan establecer la normal relación entre el padre y su hija, porque ese es su derecho inalienable a conocer su filiación y a relacionarse con su padre, sabiendo que es su padre sin más demoras, pues resultaría imposible en las presentes circunstancias la ocultación indefinida de este hecho, interesando que se revoque dicha Sentencia, estimando la demanda planteada con imposición de costas a la parte contraria.

Por el Ministerio Fiscal, se solicita se dicte resolución donde se estime parcialmente el recurso y establezca a favor del padre de Julia un régimen de visitas de la forma que se detalla en el motivo octavo de su escrito.

Por la representación de la demandada, se formuló oposición al recurso, interesando que se revoque la sentencia de instancia y sin entrar en el fondo del asunto se estime la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario que se planteó con la contestación a la demanda, así como la inadecuación del procedimiento planteado que debió formularse por el trámite de ejecución de sentencia, y de forma subsidiara y en relación al fondo del asunto se solicita que se desestime íntegramente el recurso confirmándose la sentencia en los pronunciamientos a que el mismo se refiere.

SEGUNDO.-La excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, invocada al oponerse al recurso de apelación, ha de ser rechazada, en cuanto la relación jurídico procesal, está perfectamente constituida, con la única presencia de la madre de la menor en el procedimiento que nos ocupa, encaminado a la modificación de las medidas relativas al régimen de visitas, pues en definitiva el actor y la demanda son los padres biológicos de la menor, ostentan la patria potestad conjunta de la misma, y a ellos es a quien corresponde dilucidar las cuestiones que afectan a su hija y en caso, y a falta de acuerdo, a ellos, es a quien corresponde acudir a los tribunales, en amparo del derecho que demandan, como sucede en el caso que nos ocupa, por lo que la falta de Litis consorcio pasivo necesario, fundada en el hecho, de no haber traído al procedimiento al marido de la demandada, ha de decaer necesariamente por los argumentos señalados.

En cuanto a la inadecuación de procedimiento planteada, al entender que el tramite a seguir era el de ejecución de sentencia, también ha de ser desestimada, pues la cuestión que se promueve, no es propia de la ejecución de un título judicial, derivada del incumplimiento del mismo, pues en definitiva las visitas se están acomodando a lo acordado entre las partes básicamente, sino lo que se pretende es una modificación amplia del régimen de visitas en su día acordado, por la alteración de las circunstancias, de modo que la acción que se ejercita deberá plantearse conforme a las normas del juicio verbal, a tenor de lo establecido en el art. 770 de la L E Civil en relación con los arts. 748 y 775 de la LE Civil, tal y como se hace en el escrito de demanda.

TERCERO.-No se puede cuestionar que el apelante, en su condición de padre biológico pueda tener derecho a un régimen de visitas más amplio, que el que se está llevando a cabo hasta el momento de la presentación de la demanda, y puede que el régimen interesado en la demanda, fuera el normal, entre un padre y una hija, pero acceder a su fijación, inexorablemente pasa porque la niña conozca cual es la verdadera relación que le une con D. Braulio , pues si como consta en el informe psicosocial emitido por Dª Yolanda de fecha 18 de septiembre de 2015, la niña empieza a no comprender, como tiene que encontrarse periódicamente con una persona que únicamente es amigo de su madre, con la que se siente agobiada e incómoda, como va a poder entender, o se la va a explicar, a medida que va creciendo, que tiene que pasar con el recurrente los fines de semana alternos o la mitad de los periodos vacacionales.

En el informe de valoración psicosocial, después de señalar que en la entrevista mantenida con la menor, se evidencia que en la actualidad se encuentra en un estado de confusión, ya que la menor afirma que Braulio es un amigo de su madre, hacia el que no muestra ninguna empatía y refiere sentirse incómodo y obligada a verle de vez en cuando en contra de su voluntad, habiendo observado que en los encuentros siempre acude su madre y no su padre, desconociendo el motivo, se concluye, que dado que la menor, desconoce su verdadera filiación y que tanto su madre, el marido de ésta, y el padre biológico, han acordado continuar ocultado a la menor su realidad biológica, y que se relacione con él en calidad de amigo de la familia, la interacción que la menor ha de tener con él, ha de ser coherente con este hecho.

En el acuerdo de fecha 14 de abril de 2014, se dice que la situación personal de la niña, 'que actualmente para ella es totalmente desconocida, sea facilitada en la forma y tiempo aconsejado, decisión está que se adoptara teniendo siempre en cuenta el interés superior de la menor, y para que ninguna de las tres personas que toman acuerdos sobre su futuro se vea perjudicada por la informaciones dadas a destiempo'. Corresponde pues a los firmantes del acuerdo tomar la decisión de cuando dar a conocer a la menor la verdad de su situación, valorando seriamente el interés de la menor, y no el de 'los adultos', y si realmente para la menor es mejor seguir sin conocer la verdad con el grave riesgo, de que pueda llegar a enterarse incluso por otras vías, y los reproches y rechazos, que de todo ello se pueden derivar para los tres, al ir encadenando mentira tras mentira y silencios en el tiempo, y las secuelas psicológicas e emocionales, que se puedan producir por tal motivo, para la menor a quien se califica por otra parte de una niña con una madurez sobresaliente, y ello cuando ni los propios psicólogos se muestran de acuerdo en prolongar en el tiempo la actual situación, pues mientras en el informe que emite Dª Yolanda se recomienda 'la espera a una edad adolescente o postadolescente para que ella pueda asimilar sin graves secuelas psicológicas esta situación', en el que emite, Dª Estela , se considera que 'ya es necesario que se empiece a encarar la situación con la verdad, adaptada a su edad y estadio evolutivo, fomentando todo lo posible el contacto con su padre de un modo normalizado y tratando de establecer vínculos positivos. En caso de no hacerlos se expondrá a la menor a tener que enfrentarse a su realidad cuando esto suponga para ella una ruptura con su esquema vital, forzándola a tener que enfrentarse al engaño y la mentira, con las posibles secuelas psicológicas y emocionales que esta situación podrá generar'.

En el art. 7 de la Convención de los Derechos del Niño dice que 'el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de los posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos' La Carta Europea de Derechos del Niño aprobada por Parlamento Europeo el 8 de julio de 1992, en su art. 11 dice, que 'Todo niño tiene derecho a la protección de su identidad y, dado el caso, deberá poder conocer ciertas circunstancias relativas a sus orígenes biológicos, con las limitaciones que impongan las legislaciones nacionales para la protección de los derechos de terceras personas. Se deberán determinar las condiciones bajo las cuales se otorgarán al niño las informaciones relativas a sus orígenes biológicos así como las condiciones necesarias para proteger al niño de la divulgación de dichas informaciones por terceros'. Y en su art.12: 'Todo niño tiene derecho a gozar de unos padres o, en su defecto, a gozar de personas o instituciones que los sustituyan. El padre y la madre tienen una responsabilidad conjunta en cuanto al desarrollo y educación. Corresponde a los padres en prioridad el dar al niño una vida digna y, en la medida de sus recursos financieros, los medios para satisfacer sus necesidades. Los Estados deberán asegurar a los padres la oportuna asistencia en las responsabilidades que les competen, a través de los correspondientes organismos, servicios y facilidades sociales. Los padres trabajadores deberán asimismo gozar de licencias para el cuidado de sus niños'.

Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el art.1, señala 1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Y en el art. 3, dice, 'Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas..' .

Pues bien, teniendo en cuenta la anterior normativa, lo primero que hay que valorar, es que las circunstancias no han variado, ya que la menor continua sin conocer la identidad de su padre biológico, básicamente, según se infiere de la posición de ambas partes, por la oposición de la madre, motivo por el que probablemente aunque han pasado más de dos años, la relación de la menor con su padre no ha evolucionado todo lo bien que fuera deseable en cuanto al tiempo y modo de relacionarse entre ellos, y aunque no hay razones en la persona del padre para mantener un régimen de visitas tan estricto como el inicialmente acordado, sin embargo no se puede obviar que la relación que puede mantener un menor con un adulto amigo de sus padres, es claramente diferente a la que puede tener con sus padres, tanto desde un punto de vista físico, cono emocional, afectivo etc., por ello someter a la niña a un régimen de visitas equivalente o similar al que le correspondería con un padre biológico, es inviable, pues en lugar de reforzar los vínculos afectivos padre-hija, contribuiría a crear en la menor una situación de confusión, desconcierto e incluso de rechazo hacia el mismo, y de desamparo respecto a quien considera sus verdaderos padres, al dejarla en manos de un simple amigo.

Por otra parte, no parece aconsejable que se siga vulnerando el derecho de Julia a conocer quién es su padre realmente y a poder relacionarse con él, pero como quiera que no es a éste Tribunal a quien corresponde ordenar que se de tal paso por los interesados, ya que ni tan siquiera es el objeto de la demanda, decisión que podrá ser adoptada en cualquier momento, incluso sin necesidad de consenso entre ellos, toda vez que se encuentran en juego derechos de la menor, sobre los que no cabe transigir, en cuanto que la materias que afectan a los hijos deben ser resueltas siempre pensando en el bien de los menores, y el interés superior de la menor, a priori, es conocer quién es su padre biológico y poder tener contacto directo con ambos progenitores de modo regular, por ello, dada la edad de la niña, cuyo proceso evolutivo natural, cada vez le va a llevar a entender menos la situación, se estima que el conocimiento de quien es su verdadero padre biológico, se configura como un requisito indispensable para poder ampliar el régimen de visitas en los términos interesados.

Por tanto, partiendo de que someter a la niña a seguir un régimen de visitas que no se adecua en absoluto a su estatuto familiar presente, conllevaría sumergir a la menor, en una situación de confusión y de dudas que no favorecerían unas relaciones normalizadas entre padre e hija, y ponderando en este contexto el interés superior de la menor, debe señalarse que cuando la Juzgadora de instancia indica que en la situación actual no procede aumentar los contactos entre el actor y la menor, ha tomado la única decisión que razonablemente y en intereses de la menor, es posible adoptar, a tenor de la situación existente, creada por la voluntad de su madre y el marido de ésta, y puede que en su momento por el padre biológico, pero con la que en estos momentos, a la vista de cómo se van desvolviendo los hechos y del tiempo transcurrido, no se encuentra conforme y a quien en ningún caso puede vincular los deseos de la parte contraria, por tratarse de un derecho suyo propio y de su hija, por ello y sin perjuicio de que en cuanto la menor sea conocedora de la verdad, pueda fijarse en atención a las nuevas circunstancia concurrentes, el régimen de visitas que resulte más apropiado, en interés de la menor, por el momento se estima conveniente mantener la decisión de la Juzgadora de instancia de no establecer el régimen de visitas interesado por la parte demandada, ni en su caso el solicitado por el Ministerio Fiscal.

En consecuencia con lo anteriormente señalado, debe de ser desestimado el recurso de apelación confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

CUART O.-Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas no procede hacer condena en relación a las costas de ésta alzada.

VISTO Slos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Quedesestimando como desestimamosel recurso de apelación planteado por laProcuradora Dª Montserrat Arias Aguirrezabalen nombre y representación de D. Braulio contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de León, (Familia), en el Procedimiento de Modificación de Medidas seguido con el nº 1.304/17 , debemosconfirmar y confirmamosdicha resolución, sin que proceda hacer condena de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.