Sentencia CIVIL Nº 144/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 587/2014 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000587/2014
NIG: 3501941120110003943
Resolución:Sentencia 000144/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000583/2011-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Promociones Inmobiliarias Rheyphar S.L. Jose Manuel Mentado Batista Sandra Hernandez
Ramos
Apelado Camino Jose Manuel Mentado Batista Sandra Hernandez Ramos
Apelante Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Luis Alejandro Guerra Rodriguez Maria Luisa
Guerra Navarro
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA:
Presidente:
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de abril de 2017.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 587/2014, dimanante del procedimiento ordinario que con el número
583/2011 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de San Bartolomé de Tirajana,

siendo apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la procuradora doña
María Luisa Guerra Navarro y defendida por el letrado don Luis Alejandro Guerra Rodríguez, y apelados DOÑA
Camino y PROMOCIONES INMOBILIARIAS RHEYPHAR SL, representados por la procuradora doña Sandra
Hernández Ramos y asistidos por el letrado don José Manuel Mentado Batista, se emite la presente resolución
con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia acuerda lt;lt;DESESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Guerra Navarro, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETRIOS DIRECCION000 contra la parte demandada, Dña. Camino y Promociones Inmobiliarias RHEIPHAR S.L., y CONDENO a los demandantes al pago de las costas de este procesogt;gt;.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 18 de abril de 2017.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. La comunidad de propietarios apelante apoya su inicial pretensión en el acuerdo tercero adoptado en junta de propietarios de 22 de octubre de 2010 en virtud del cual se autorizaba a la junta directiva para conferir a un abogado el ejercicio de acciones quot;para parar grupo ilegal que se está arrogando facultades inexistentes y anunciando convocatorias ilegalesquot;, que personifica en los demandados, apelados en esta instancia, Sra. Camino y Promociones Inmobiliarias Rheyphar SL, pretendidos, según la apelante, presidenta y vicipresidenta de la comunidad. La Sra. Camino fue presidenta de la comunidad hasta el 9 de octubre de 2009, fecha en que se celebró una junta que la cesó como tal y nombró presidente a don Arturo (la validez de esta junta fue en su día impugnada por los aquí apelados, habiéndose estimado la impugnación en primera instancia y revocado esta decisión por sentencia de 25 de noviembre de 2016 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial -Rollo 701/2015-).

Lo que se pretendía en primera instancia era (I) que se declarase que una junta de propietarios convocada por, al parecer, propietarios que sumaban al menos un 25% del coeficiente de participación para el 18 de mayo de 2010, y con la finalidad de declarar nulo todo lo acordado en la antedicha junta de 9 de octubre de 2009, fue quot;concluidaquot; por el presidente Sr. Arturo quot;por graves defectos de convocatoria y sin que se hubiera acordado ninguno de los puntos del orden del día allí establecidos por lo que cualquier decisión o nombramiento tomados posteriormente se hizo al margen del régimen reglamentario de la ley de propiedad horizontal careciendo por ende de efectosquot;, y (II) que se condenase a los demandados a abstenerse de efectuar o realizar funciones o actos de representación de la comunidad, debiéndose declarar nula toda actividad realizada por ellos arrogándose facultades directivas de la comunidad que no tienen.

Los motivos que llevaron al presidente Sr. Arturo a privar de validez a dicho acto de 18 de mayo de 2010 fueron, siempre según la demanda, que no se había acreditado que al menos una cuarta de los propietarios con un 25% de coeficiente de participación en las cuotas había convocado la junta (en el folio 9 de la demanda se dice al respecto que quot;aunque existía una relación de convocantes la totalidad de éstos ni siquiera firmaron la misma ni se presentaron al actoquot;), que no habían sido convocados todos los propietarios (quot;siendo el presidente el que tuvo que avisar al resto de la junta directiva y a varios propietarios apresuradamentequot;), y que los pretendidos convocantes que asistieron al acto no pudieron acreditar que se encontraban al corriente sus deudas para con la comunidad, lo que les privaba del derecho al voto.

No obstante la ineficacia del acto, la demandante sostiene que en dicha junta se quot;autonombraronquot; nuevos miembros de la junta directiva, en concreto la Sra. Camino presidenta y la mercantil Promociones Inmobiliarias Rheyphar SL vicepresidenta, y con la acción que dio inicio a este expediente se persigue dejar sin efecto cualquier acuerdo que autorizase dicha junta y las actuaciones que quienes fueron nombrados en la misma llevaron a cabo con posterioridad.

II. Los apelados niegan legitimación a la demandante, aduciendo que nunca ha sido autorizado el Sr.

Arturo en calidad de presidente para nombrar abogado. Sencillamente porque no es presidente desde que fue cesado en la junta de 18 de mayo de 2010, la aquí cuestionada. Sostienen que la presidenta de la comunidad es la Sra. Camino por haber sido reelegida en junta de 11 de marzo de 2011. Rechazan, por tanto, que se hubiese celebrado una junta el 22 de octubre de 2010 en la que se adoptó el pretendido acuerdo que autoriza el ejercicio de la presente acción. La demandante se configura, en definitiva, como una comunidad alternativa e ilegítima que comporta un anómalo supuesto de coexistencia de dos comunidades que se arrogan la misma legitimación.

III. La sentencia de primera instancia concluye la falta de legitimación de la demandante con apoyo en un doble argumento, contenido en el segundo párrafo de su folio 6. En primer término considera que la comunidad de propietarios no puede ejercitar la acción porque quot;la legitimación activa corresponde a los propietarios disidentes o ausentes, pero nunca a la propia comunidad de propietarios ya que la misma es soberana para modificar sus decisiones previas de acuerdo con los procedimientos y mayorías establecidas en la Leyquot;. Y en segundo lugar por apreciar una falta de capacidad al no ser presidente el Sr. Arturo al tiempo de presentar la demanda. Considerando, finalmente, quot;que la legitimación habría correspondido a don Arturo como copropietario pero no a la comunidadquot;.

IV. La apelante denuncia en su recurso que la sentencia de primer grado no parece haber entendido su pretensión, que no es la de que se anule una junta o un acuerdo adoptado en junta de propietarios válidamente convocada y constituida sino la de que se prive de validez a lo que en una pretendida junta se acordó por quien viene actuando como junta directiva paralela y, según su punto de vista, ilegítima.

En cuanto a la falta de capacidad, sostiene que el Sr. Arturo era el presidente de la comunidad al tiempo de interponer la demanda. Y lo sigue siendo, según el escrito de impugnación, en la actualidad.

Reproduce sus argumentos de fondo no tratados en la resolución recurrida.

V. En el escrito de oposición a la apelación se hacen valer los mismos argumentos que en la contestación a la demanda.



SEGUNDO. Incontestable deviene el que la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2016 por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial confirma la validez de los acuerdos adoptados en junta general de 9 de octubre de 2009, en la que fue elegido como presidente el demandante en este proceso y que legitima las convocatorias y juntas presididas por éste a partir de dicha fecha, sin perjuicio de lo que se determine en la presente resolución.

Dejando constancia de la anterior y fundamental premisa, el conflicto, en lo que atañe a la resolución recurrida, se centra en el análisis del acierto o equivocación de su emisora respecto de las dos conclusiones que fijan el sentido de dicha resolución: si el Sr. Arturo tenía capacidad como presidente de la comunidad de propietarios DIRECCION000 para la interposición de la demanda y si esta comunidad estaba legitimada para el ejercicio de la acción.

La primera de estas cuestiones se halla intrínsecamente relacionada con la decisión final que se adopte en cuanto al fondo (no tratado en la sentencia) ya que, sentada la validez de la junta de 9 de octubre de 2009 , extremo este que no pudo ser conocido por la juzgadora a quo por una mera cuestión temporal, sólo en el caso de que se acordase la validez de la reunión de propietarios del día 22 de octubre de 2010 que no fue presidida por el Sr. Arturo y de la que, según las apeladas, resultaron ser las mismas nombradas presidenta y vicepresidenta respectivamente, se privaría de capacidad al Sr. Arturo para la actuación como presidente de la comunidad. Mas si se declara la invalidez a dicha reunión y se confiere eficacia a la celebrada el mismo día bajo la presidencia del Sr. Arturo , claro es que éste tendría capacidad para representar a la junta de propietarios.

Es por ello por lo que habremos empezar analizando el segundo de los motivos expuestos tratados en la sentencia. Y en este aspecto tiene razón la parte apelante, ya que la actora nunca ha pretendido la nulidad de una junta o de un acuerdo adoptado en el desenvolvimiento legítimo de la vida comunitaria, para lo que bastaría convocar una junta y tratar dicho extremo, sino que lo que persigue es que no se repute junta válida de la comunidad la celebrada de forma paralela el 22 de octubre de 2010 a instancias o por convocatoria de, entre otros, los aquí apelados, no presidida por el Sr. Arturo , y que no se consideren eficaces los acuerdos adoptados en la misma. Esto es, no es que la comunidad de propietarios persiga la nulidad de acuerdos adoptados por ella sino de pretendidos acuerdos adoptados por convocatoria y votación irrespetuosos o transgresores de la legalidad, de tal modo que nunca ni la junta ni sus acuerdos llegaron a, respectivamente, constituirse y a adoptarse válidamente. Es por ello por lo que en la demanda se insta a que se declare que la junta convocada por propietarios y no por la presidencia no se llegó a celebrar porque el presidente la declaró quot;concluidaquot; por graves defectos de convocatoria. Lo que comporta la consideración de que no se adoptó ningún acuerdo en dicha junta quot;concluidaquot; antes de iniciar su celebración.



TERCERO. I. Si acudimos al acta de la pretendida por las apeladas como válida junta de 18 de mayo de 2010, aportada por ellas mismas (folio 150), observamos la mención de que quot;los convocantes a Junta General ofrecen a D. Arturo que presida la Asamblea, declinando este último el ofrecimiento y abandonando en ese momento la sala de reunionesquot;. De este texto podemos inferir que los propios convocantes de la junta consideraban como presidente de la comunidad al Sr. Arturo , aun cuando de sus escritos de contestación a la demanda y oposición a la apelación mantengan que siempre han reputado presidenta a la Sra. Camino . Y parecen mostrarse de acuerdo con la afirmación del demandante de que el mismo expuso su contraria opinión a la celebración de la junta y rehusó dicha presidencia, nombrándose a un quot;presidente accidentalquot;. No se expone en el acta de la junta el porqué del rechazo a la presidencia por el Sr. Arturo , pero los motivos aparecen claramente reflejados en el acta notarial que era levantada a su instancia en ese mismo acto (documento 7 de la demanda).

No hay duda de que la convocatoria a la junta la puede hacer la cuarta parte de los propietarios o aquél o aquéllos que tengan al menos el 25% de las cuotas de participación. Pero ello no les exime del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para proceder a una válida convocatoria. Dice el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal (redacción vigente al tiempo de convocatoria y celebración de la junta) que quot;la Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación. 2. La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2quot; No duda la Sala de que la convocatoria a dicha junta extraordinaria fue realizada por propietarios con más del 25% de las cuotas porque sólo Rheyphar SL contaba con más del 70%. Sin embargo, compartimos la tesis mayoritariamente declarada por la jurisprudencia de que la convocatoria a la junta por parte de los comuneros que reúnan los porcentajes previstos en la ley se configura como un último y subsidiario remedio al que ha de acudirse en los casos en que el presidente se niegue a su convocatoria o adopte una posición de pasividad ante el requerimiento de los comuneros para su convocatoria y celebración. De manera que se hace necesaria la práctica de una previa intimación al mismo para que lleve a cabo una convocatoria a junta, sea o no la anual. Esa es la explicación que ha de proporcionarse a la mención quot;en su defectoquot; que contiene el apartado segundo del artículo 16 antes transcrito. Sólo cuando se niegue o no se atienda al requerimiento podrán los comuneros que así lo estimen proceder a la convocatoria ellos mismos (véanse sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5ª, de 13 de abril de 2005 o de la Sección 4 ª de esta misma Audiencia Provincial de 4 de octubre de 2004). En el supuesto analizado, no habiendo constancia de este requerimiento previo al presidente para la convocatoria de la junta, dudamos de la validez de la convocatoria y, por tanto, entendemos la junta celebrada como su consecuencia nula.

Sin embargo, no se escapa a esta Sala que la anterior solución parte de la premisa de considerar como presidente de la comunidad al tiempo de la convocatoria de la junta de 18 de mayo de 2010 al Sr. Arturo . Pero esta tesis no es la que se contiene en la contestación a la demanda ni en la oposición a la apelación, donde se dice que desde el inicio de la andadura comunitaria ha sido la Sra. Camino la presidenta. Aunque, como antes se apuntó, contradigan esta postura tanto el que en el acta extendida por los comuneros disidentes se indique que se ofrece la presidencia de dicha junta al Sr. Arturo (folio 150), como el que en el acuerdo primero se exponga que se está en espera de un pronunciamiento judicial acerca de la validez de la junta de 9 de octubre de 2009, en la que el Sr. Arturo fue elegido presidente y que, a la postre, ha sido validada por los tribunales.

De dichos extremos se deduce que todavía no se reputaba ineficaz a esta junta de octubre de 2009 (por ello se acuerda esperar al pronunciamiento judicial al respecto), aunque se acuerde la suspensión de sus efectos, y, por tanto, el Sr. Arturo seguía siendo presidente, razón por la que se le ofreció presidir la asamblea.

Sea como fuere, lo cierto es que en tanto no hubiese declaración judicial y en tanto no se hubiese acordado la suspensión de los acuerdos adoptados en la junta de 9 de octubre de 2009, al tiempo de la convocatoria el Sr. Arturo era el presidente, cuestionado en esa junta, y por tanto se le debería haber requerido previamente para su convocatoria.

II. No obstante, para el caso de que el anterior argumento no se reputase suficiente, llamamos la atención sobre el último inciso del artículo 16.2 de la LPH transcrito anteriormente, que requiere que la convocatoria contenga quot;una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2quot;. Y es que no se ha acreditado por los convocantes a dicha junta, entre ellos los aquí apelados que sostienen su validez, que la convocatoria adjuntara tal relación de propietarios morosos, pieza fundamental del funcionamiento de las mayorías puesto que determina la aptitud para votar. Sobre la posibilidad o no de su aportación se ha discutido a lo largo del expediente, más dicha discusión a nuestro juicio habría de partir de la constatación de la práctica de un requerimiento previo al presidente o al administrador de la comunidad para que proporcionase a los convocantes un certificado de morosidad para adjuntarlo a la convocatoria y advertir a los afectados de su imposibilidad de votar. Sólo en el caso de que constase una negativa a dicha aportación podríamos seguir planteándonos la validez o no de la referida convocatoria y ulterior asamblea.

Sin embargo, los apelados no han probado que solicitasen dicha información, necesaria para proceder a una válida convocatoria, por lo que hemos de reputar inválida la convocatoria a la asamblea celebrada el 18 de mayo de 2010 bajo la presidencia quot;accidentalquot; de Rheyphar SL. Y, por ende, la debida conclusión de dicha asamblea acordada por el Sr. Arturo como presidente de la comunidad por no haberse solicitado al mismo previamente su convocatoria y, sobre todo, por no cumplir la convocatoria los requisitos previstos en el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Como última consecuencia, lo acordado en dicha asamblea deviene ineficaz, así como lo actuado por la junta directiva surgida de ella.



CUARTO. Como dijimos en el fundamento jurídico segundo, una vez se determinase si la asamblea de 18 de mayo de 2010 y lo acordado en ella son o no válidos se podrá concluir si el Sr. Arturo era o no presidente de la comunidad al tiempo de la interposición de la demanda y si, por tanto, tenía o no poder de representación de la misma para el ejercicio de la acción. Y de lo analizado en esta resolución dicha condición se infiere tanto de la legalidad judicialmente declarada, tras el dictado de la resolución aquí recurrida, de la junta de 9 de octubre de 2009, en la que fue nombrado presidente, como de la nulidad de la junta aquí decretada de 18 de mayo de 2010, en la que se nombró presidenta a la Sra. Camino . Por tanto, ha de revocarse la resolución recurrida al haber apreciado erróneamente que el Sr. Arturo no era presidente de la comunidad de propietarios DIRECCION000 al tiempo de interponer la demanda y que por ello carecía de poder de representación para el ejercicio de la acción en nombre de dicha comunidad ( artículo 7.4 de la LEC ).



QUINTO. Ninguna incidencia tiene en lo resuelto en esta sentencia el que desde 2015 la Sra. Camino no sea presidenta de la comunidad. El que haya dejado dicho cargo no afecta a la validez o nulidad de las asambleas y sus acuerdos adoptados con anterioridad y en la que fue partícipe, que es lo que constituye objeto de este litigio, por lo que no puede atenderse a la pretensión de declaración de carencia sobrevenida de objeto interesada en escrito de 2 de enero de 2017.



SEXTO. La estimación del recurso comporta no imponer costas en alzada (398 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de San Bartolomé de Tirajana , debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 : a) debemos declarar y declaramos que la junta de propietarios celebrada el 18 de mayo de 2010 fue concluida por el presidente de la comunidad Sr. Arturo por graves defectos de convocatoria, sin que se adoptasen válidamente los acuerdos contenidos en el acta levantada al efecto por sus promotores, declarando nulas todas las actuaciones realizadas por los demandados DOÑA Camino Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS RHEYPHAR SL derivadas de los acuerdos adoptados en dicha junta o en otras posteriores, y b) debemos condenar y condenamos a los demandados DOÑA Camino Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS RHEYPHAR SL a abstenerse de efectuar o realizar funciones o actos de representación derivados de los acuerdos adoptados en dicha junta o en otros posteriores en tanto no sean válidamente designados por junta de propietarios, a entregar a la comunidad la documentación que tengan en su poder y que sea de utilidad para ella (libros de actas, contabilidad, cuentas corrientes abiertas a nombre de la comunidad, etc.) y al pago de las costas derivadas en primera instancia.

No se imponen costas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.