Sentencia CIVIL Nº 144/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 4092/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 144
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: de Violencia Sobre la Mujer nº 3
ROLLO DE APELACIÓN Nº 4092/16-N
JUICIO Nº
En la Ciudad de Sevilla a 30 de marzo de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre procedente del Juzgado
de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Carla , representada por el
Procurador Sr. Diaz de la Serna Charló que en el recurso es parte apelada contra D. Jesús Ángel representado
por la Procuradora Sra. Bernal Gutiérrez que en el recurso es parte apelante, y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11 de enero 2016 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el procurador don Javier Díaz de la Serna Charlo en nombre y representación de DOÑA Carla , contra DON Jesús Ángel , siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Sevilla el 16 de mayo de 2008, acordando la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, y adoptando las medidas siguientes: PRIMERA.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal situado en la CALLE000 bloque NUM000 , NUM001 NUM002 de Sevilla así como el ajuar doméstico, a los hijos menores y progenitora custodia. El demandado podrá retirar del mismo sus enseres y efectos personales en caso de no haberlo ya hecho.

Todos los gastos de suministro derivados de dicho uso, tales como luz, gas, teléfono y cualesquier otro derivado de dicha utilización, conservación y reparación ordinaria, corresponderá ser abonado por la señora Carla .

SEGUNDA.- La guardia y custodia de los hijos menores de edad se atribuye a la madre, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio ordinario de la patria potestad.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a sus hijos deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los niños deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de los menores, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.

La guarda y custodia comporta el estar en compañía y al cuidado de los menores en la atención diaria e incluye poder tomar decisiones habituales y rutinarias, tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio de los hijos siempre y cuando las mismas no impliquen actividad de riesgo y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio, así como resolver las cuestiones relativas a la ropa que vistan, el almuerzo que se prepare para el colegio, o que vayan a excursiones previstas durante la jornada escolar, y las decisiones que sean precisas en situación de urgente necesidad.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los niños, podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro. Igualmente deberán gestionar, si fuera posible, la obtención de duplicado de la tarjeta sanitaria y, en caso de no ser posible, deberán facilitársela el uno al otro cuando tengan en su compañía a los menores.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de 'buro-fax', al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

TERCERA.- El padre podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar reintegrándolos el lunes en el colegio, salvo que el progenitor, por su horario laboral no pudiere hacerlo, en cuyo caso los reintegrará el domingo a las 20 horas en el domicilio de la madre. Podrá también estar con sus hijos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana que los dejará en el centro escolar, salvo, igualmente, que por motivos laborales no pudiera hacerlo, en cuyo caso, los menores serán entregados a la madre el miércoles a las 20 horas en el domicilio de éstos.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursan sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. En caso de que el viernes sea festivo, el padre podrá recoger a sus hijos la tarde del jueves. El primer fin de semana con derecho de visitas a favor del padre será el inmediatamente siguiente a la notificación de esta resolución.

Los periodos de vacaciones se dividen por mitad, y a falta de acuerdo entre los progenitores, se establecen los siguientes periodos, correspondiendo al padre tener a los menores en su compañía los primeros periodos en los años pares y los segundos, en los años impares.

.- Las vacaciones de Semana Santa se dividen en un primer periodo desde la salida de clase hasta las 20.00 horas del miércoles y el segundo desde las 20.00 horas del miércoles hasta las 20.00 horas del domingo de Resurrección.

.- Las vacaciones de Verano comprenderán un primer periodo desde las 11.00 horas del día 1 de julio hasta las 21.00 horas del día 15 de julio; el segundo hasta las 21.00 horas del 31 de julio; el tercero, hasta las 21.00 horas del 15 de agosto y el cuarto, hasta las 21.00 horas del día 31 de agosto. El padre podrá estar con los menores el primer y tercer periodo en los años pares y el segundo y cuarto, en los años impares.

.- Las vacaciones de Navidad se dividen en un primer periodo desde la salida de clase el último día lectivo hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo periodo hasta las 20.00 horas el día anterior al reinicio de las clases.

.- Durante la feria de abril, el primer período comprenderá desde la finalización de las clases el último día lectivo hasta las 20 horas de la mitad del período no lectivo y el segundo hasta las 20 horas del domingo anterior al inicio de la actividad escolar.

Durante todos los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana los menores estén con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

El régimen de vacaciones se entiende sin perjuicio de la asistencia de los niños a colonias, campamentos, viajes de fin de curso, cursos en el extranjero u otras actividades que ambos progenitores acuerden conjuntamente.

Festividades especiales: 1) Los días de santos y cumpleaños de los menores, y los santos y cumpleaños de los padres, los días del padre y de la madre y día de Reyes los niños estarán con el progenitor a quien le correspondiera tenerlos ese día en su compañía.

2) Los progenitores procurarán cambiarse las fechas de permanencia con los menores si éstos tuvieran que asistir a una boda, Primera Comunión, Bautizo u otro evento de naturaleza similar que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a sus hijos en su compañía, a fin de que los niños puedan asistir al acontecimiento familiar.

El ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. De lo expuesto se derivan una serie de reglas comunes que son las siguientes: 1) La progenitora guardadora debe facilitar el régimen de comunicación de los menores con el progenitor no custodio, por lo que a falta de acuerdo entre los mismos, podrá hablar con sus hijos por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20.00 a 20.30 horas.

2) La madre, como progenitora guardadora, debe facilitar al padre la ropa, los libros, el uniforme si lo llevare, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares, teniendo cada progenitor en sus respectivos domicilios ropa y efectos de aseo personal de los menores, que haga innecesario que estos deban llevarlos consigo para poder cumplir el régimen de estancias con el progenitor no custodio.

3) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de comunicación en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

4) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren.

CUARTA.- El señor Jesús Ángel abonará en concepto de pensión de alimentos para sus dos hijos la suma de SEISCIENTOS (600) euros mensuales, a razón de 300 € por menor. Dicha cantidad se abonará a la progenitora custodia por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando los menores se encuentren disfrutando de períodos de estancias o vacaciones con el progenitor no custodio.

Esta cantidad será actualizada anualmente, con efectos desde el 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta corriente de la entidad designada por Doña Carla .

Los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos - de forma expresa y escrita - antes de hacerse el desembolso - o en su defecto autorización judicial, mediante la acción de art. 156 del CC .

Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia y prótesis, logopedia y psicólogo, fisioterapia o rehabilitación con prescripción médica facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores.

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar.

En relación con los gastos extraordinarios y, en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido al efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretenda hacer el desembolso, se deberá detallas cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinados a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación (recibos expedidos por el centro educativo no privado, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniforme escolar, libros). Son gastos no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños, onomásticas y otras celebraciones de los hijos, que deberán ser consensuados en todo caso de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que sea procedente acudir a la autorización judicial subsidiaria de no mediar acuerdo entre los padres, al no revestir carácter estrictamente necesario o imprevisible y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del art. 156 del Código Civil si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

QUINTA.- Fijo una pensión compensatoria a favor de doña Carla por importe de DOSCIENTOS (200) euros al mes, durante dos años, que deberá abonar don Jesús Ángel dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que aquella designe. Esta cantidad se incrementará anualmente de forma automática con efectos desde el 1 de enero, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Estas medidas podrán modificarse cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

Fundamentos

PRIMERO.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones, cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor («favor filii»), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, pues así lo dispone el artículo 92 del Código Civil , norma que habilita al Juez para, en función de la situación de hecho que resulte probada, decidir sobre la atribución de la guarda y cuidado al progenitor que se encuentre en mejor situación para cumplir con el deber propio de la guarda y custodia respecto de los hijos, teniendo en cuenta que, como declaraba la sentencia de esta Sala de 27 de Febrero de 2007 en la atribución del régimen de guarda y custodia, no hay preferencia legal para su designación a ninguno de los dos progenitores, si no existen datos o elementos objetivos que acrediten la inhabilidad para esa función por alguno de ellos. En el presente caso, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada que atribuye a la madre la guarda y custodia del menor estimando que no es posible la atribución de la guarda y custodia compartida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil al estar incurso el Sr. Jesús Ángel en un procedimiento de Violencia sobre la Mujer, y aún cuando se ha aportado en esta segunda instancia Auto de la Audiencia Provincial de fecha 2 de Marzo de 2017 confirmando el Auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones debe mantenerse la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre de conformidad con los informes aportados a las actuaciones, concretamente el informe de la UVIVG en el que expresamente se declara que 'ambos informados poseen capacidades que les permiten ejercer la guarda y custodia como lo han hecho hasta ahora, con sus limitaciones y características personales recogidas en el informe. Consideramos que la guarda y custodia de los niños la debe ostentar la madre por ser la figura de apego y cuidados principal y relevante, teniendo en cuenta las características individuales de los niños'; igualmente ha de tenerse en consideración la manifestado por la menor en la exploración judicial que afirmó que se va a quedar a vivir con su madre y su hermano y le gustaría ver su padre cuando ella quisiera, por lo que, como declara la sentencia apelada se considera más beneficioso para el interés de los menores mantener la atribución a la madre de la guarda y custodia de los mismos confirmando en este sentido la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Si ha de estimarse parcialmente el recurso interpuesto en lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, pues teniendo en cuenta los ingresos del Sr. Jesús Ángel que como se declara en la sentencia apelada ascienden a 1700 euros mensuales y que debe afrontar los gastos de alquiler de una vivienda. al atribuirse al uso de la vivienda familiar a los hijos y a la Sra Carla así como afrontar los gastos necesarios para su propia subsistencia, considera la Sala que debe fijarse la cuantía de la pensión alimenticia en 500 euros mensuales para los dos hijos, cantidad que se considera más adecuada y proporcionada a los medios económicos del alimentante y necesidades de los alimentistas.



TERCERO.- El artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Dispone al efecto el expresado precepto que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. En consecuencia existiendo hijos menores de edad, como ocurre en el presente procedimiento, la atribución del uso de la vivienda familiar se hace a las hijas y al cónyuge bajo cuya custodia quedan y ello con independencia del carácter privativo o ganancial de la vivienda pues como declara la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 30 de Marzo de 2012 en el primer párrafo del artículo 96 se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pues la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, y ello sin perjuicio de que en un ulterior procedimiento pueda solicitarse la modificación de medidas en el caso de que la madre traslase su domicilio a otra vivienda de su propiedad.



CUARTO.- Tampoco puede estimarse el recurso en lo reltivo a la pensión compensatoria establecida en favor del la Sra. Carla estimando que ha quedado acreditada la existencia de un desequilibrio económico producido por la ruptura matrimonial que motiva una pensión compensatoria a favor de la Sra. Carla , teniendo en cuenta la duración del matrimonio, casi nueve años, aunque la convivencia de la pareja, como se alega en el escrito de interposición de recurso se inició hace más de 15 años, la dedicación de la Sra. Carla durante todo este tiempo a la atención y cuidado de la familia, habiendo sido el demandado quien, durante toda la duración del matrimonio, ha contribuido con su trabajo al sostenimiento económico de la familia, y estimando que atendidos los ingresos del Sr. Jesús Ángel , que además ha de hacer frente al pago de la pensión alimenticia se considera perfectamente adecuada la cantidad y plazo temporal fijado en la sentencia apelada pues teniendo en cuenta las circunstancias personales de la actora, de 41 años de edad, el plazo de dos años se considera adecuado para que pueda acceder al mercado laboral y superar el desequilibrio económico que le produce la ruptura matrimonial.



QUINTO.- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el sólo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 500 euros mensuales para los dos hijos, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y sin que dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Ángel contra la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Sevilla, dictada en las actuaciones de las que este rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el sólo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 500 euros mensuales para los dos hijos, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.