Sentencia CIVIL Nº 144/2017, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 143/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00144/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Equipo/usuario: MGA
N.I.G. 42173 41 1 2016 0000890
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000143 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA
Procedimiento de origen: V04 ADOPCION 0000234 /2016
Recurrente: Nieves
Procurador: ANGEL MUÑOZ MUÑOZ
Abogado: MARTA DELGADO MACHIN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, GERENCIA REGIONAL SERVICIOS SOCIALES JUNTA CASTILLA
Y LEON
Procurador: ,
Abogado: , LETRADO DE LA COMUNIDAD
SENTENCIA CIVIL Nº 144/2017
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
==================================
En Soria, a veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de
los Autos de Pieza de Juicio Verbal Nº 51/16 contra la sentencia dictada por el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 3 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandante Nieves representado por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz, y asistido
por la Letrado Sra. Delgado Machín.
Y como apelado y demandando GERENCIA DE SERVICIOS SOCIALES asistido por el Letrado de la
Comunidad.
Es parte como apelado EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 12 de mayo de 2016, se remitió al Juzgado de Instancia 3 de esta ciudad, resolución de la JCyL, relativa a propuesta de adopción del menor A, dando lugar a resolución del Juzgado de Instancia en fecha de 1 de junio de 2016, en la que se acordaba recabar el consentimiento de los adoptantes, y oír a la madre biológica, respecto de dicha petición de adopción. Habiendo sido interpuesta demanda por el Procurador Sr. Ángel Muñoz Muñoz, para la determinación de asentimiento a la adopción, en fecha de 1 de abril de 2016, que fue admitida a trámite en fecha de 4 de octubre de 2016, siendo contestada la demanda por la JCyL, en fecha de 8 de noviembre de 2016, y por el Ministerio Fiscal, dictándose resolución, en fecha de 13 de enero de 2017, en la que se convocaba a las partes a la celebración de la correspondiente vista, para el día 6 de junio de 2017.



SEGUNDO .- En dicha fecha tuvo lugar la correspondiente vista quedando los autos vistos para sentencia que se dictó, en fecha de 7 de junio de 2017 , en la que después de admitir las excepciones procesales, se desestimaba la pretensión opuesta de asentimiento para la adopción del menor, sin imposición de costas, siendo recurrida la sentencia por la parte actora, y siendo objeto de oposición por la entidad autonómica y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a este órgano colegiado, el cual acordó designar Magistrado Ponente y demás miembros del Tribunal, quedando los autos pendientes de resolución, tras fijar, día para deliberación, votación y fallo.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Centra el recurso de Apelación la parte actora, a través de varios motivos. Por un lado, oponerse a la estimación de las excepciones planteadas por la JCyL, y, por otro, por razones de fondo, entendiendo que la misma está plenamente capacitada para tener la custodia del menor, aludiendo a la doctrina del TEDH.

En cualquier caso, las excepciones que fueron objeto de estudio por el Juez a quo, se referían a la revocación de la decisión de desamparo, la restitución de la guarda y custodia del menor a la madre biológica.

Es preciso entender en qué tipo de procedimiento nos encontramos. Y este se inició en razón de la propuesta de adopción del menor, formulada por la JCyL, al Juzgado de Instancia 3 de esta ciudad.

Acompañando resolución de la declaración de desamparo, de fecha de 18 de febrero de 2014. Sentencia del Juzgado número 3 de Primera Instancia de fecha de 30 de diciembre de 2014 , confirmando la situación de desamparo del menor, tal como fue acordado por resolución administrativa de fecha de 18 de febrero de 2014.

Sentencia de esta Sala, rollo de Apelación 43/2015, de fecha 4 de mayo de 2015 , confirmando la sentencia dictada. Auto del TS, inadmitiendo el recurso de casación contra la sentencia dictada por esta Sala, de fecha de 25 de noviembre de 2015 . Es decir, que dichas resoluciones judiciales, acordaron la procedencia de la declaración administrativa de desamparo, de fecha de 18 de febrero de 2014, acordada por la JCyL, con relación al menor.

Es más en la resolución judicial dictada por el Juzgado número 3 antes citada, ya se desestimó, igualmente, la solicitud de acogimiento familiar del menor por la abuela paterna. Reseñándose que en el suplico de la demanda formulada en su día de oposición a la declaración de desamparo, se solicitaba expresamente que 'se procediera a otorgar la tutela, guarda y custodia del menor a su madre,', que es la misma que la actora y apelante de este procedimiento. Siendo esa pretensión desestimada.

En definitiva, ya existió resolución judicial firme, donde se entendía que no procedía revocar, antes al contrario habría que confirmar, la resolución administrativa de desamparo del menor, realizada por la JCyL, en fecha de 18 de febrero de 2014. Y, por extensión, que no procedía el otorgamiento de la guarda y custodia del menor a su madre biológica, que era entonces la que se oponía a la declaración de desamparo, y que es la misma que ahora recurre en Apelación.

Es de hacer ver que este procedimiento, donde ha recaído la resolución recurrida, simplemente tiene su origen en propuesta de adopción realizada por la JCyL, con relación al menor, y dirigida para su aprobación al órgano judicial. Y éste, procedió, en fecha de 1 de junio de 2016, a 'oír a la madre biológica', esto es, la apelante. Y después de ser oída, se le dio un plazo, por resolución de fecha de 13 de julio de 2016, en la que 'se acordó que durante 15 días, presente demanda en orden a que se reconozca la necesidad de asentimiento a la adopción del menor'.

En la demanda presentada, que tenía exclusivamente ese objeto, se indicaba que era preceptivo el asentimiento de la madre biológica, no pudiendo constituirse válidamente la adopción si no existe dicho consentimiento, y que se revocara la declaración de desamparo de 18 de febrero de 2014. Y se otorgue la tutela y guarda, y custodia de dicho menor a su madre.

Siendo lo cierto que estas dos últimas peticiones ya habían sido objeto de análisis, y resolución, no ya solo por el Juzgado de Primera Instancia 3 de esta ciudad. No ya sólo por esta Sala, sino también por el TS, siendo dicha solicitud desestimada por todos los órganos judiciales correspondientes. Estando el menor en acogimiento familiar simple, por resolución de 20 de febrero de 2014. Continuando entonces en esa situación.

Siendo incluido ya en fecha de 10 de febrero de 2015, entre los menores en situación de ser adoptados.

Hemos de indicar que conforme art. 177.2.2 del C. Civil , 'Deberán asentir a la adopción, 2º Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación , y deberán ser oídos por el Juez a tenor del art. 177.3, 1º Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no fuera necesario para la adopción .

La recurrente, no está privada de la patria potestad por sentencia firme, por ello, es preciso determinar, en qué situación se encuentra en relación a al menor que se pretende adoptar, considerando la resolución recurrida que está incursa en causa legal para tal privación, y por tanto que ya no es necesario su asentimiento, bastando con que la misma sea oída en el expediente de adopción, apreciación con la que se discrepa en el recurso, alegando que la situación de la apelante, ha variado sustancialmente, y que, además, se encuentra en condiciones de asumir la guarda y custodia del menor.

A este respecto, según doctrina de la STS 6 de febrero de 2012 , hemos de decir, que resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el art. 177.1 del C. Civil , en relación con el art. 170 C Civil , es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción. De entrada, debe recordarse el art. 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 noviembre 1989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones'.

El Alto Tribunal, sigue diciendo, en la referida sentencia, que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho (STS 523/200, de 24 mayo). Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad, la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC , de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre 2004 , confirmaba una sentencia de privación porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo 2005 ). O bien, cuando el padre había cometido un delito de parricidio contra la madre ( SSTS 10/1993, de 20 enero 1993 , y 415/20 04 , de 24 abril). Añadiendo, que vistos ya los casos en que se produce una causa de pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuación debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el art. 177.2 CC exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias . De ahí que cuanto un menor se encuentre en situación de desamparo, y se mantenga en esta situación, se estarán incumpliendo los deberes inherentes a la patria potestad, y, por tanto, no sería preciso el asentimiento del incumplidor a la adopción. Correspondiendo la carga de la prueba de la inexistencia ya de ese incumplimiento a quien lo invoca.

En el presente caso, el menor está ya declarado en situación de desamparo por la JCyL, desde febrero de 2014, y las sucesivas oposiciones de la actora a dicha declaración, y a la recuperación de la custodia del menor, han sido desestimadas por distintas resoluciones judiciales, incluyendo las del TS. Habiendo asumido desde entonces la tutela la Junta de Castilla y León, y declarando al menor en desamparo, por lo que no ha existido convivencia alguna entre madre e hijo, desde entonces.

Pero es más, la ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, introduce en el art. 177.2 del C. Civil , un nuevo párrafo, de acuerdo con el cual, no es necesario el asentimiento de los progenitores, que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubiera transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el art. 172.2, sin oposición a la misma o cuando interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada y es lo cierto que sucede en el presente caso, en el que ha transcurrido con exceso el plazo de los dos años, desde la fecha de la declaración de desamparo. Habiendo recurrido dicha decisión la actora, y habiendo sido desestimada la misma.

No se puede cuestionar que el intereses de la madre es digno de protección, pero no lo es menos que debe estar supeditado al superior interés del menor. El art. 172 ter 2º, del C. Civil , señala que, 'Se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona para que permanezcan unidos'. La STS de 17-03-2016 , señala 'El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas'.

Pues bien, teniendo en cuenta, que cuando se decretó el desamparo la madre se hallaba incursa en causa de privación de patria potestad, y teniendo en cuenta las actuales circunstancias del menor, quien se desenvuelve en un entorno que la permite un desarrollo adecuado, que apenas han tenido relación con su madre, lo que desaconseja el retorno a la familia biológica, ha de considerarse que el asentimiento de la madre no es necesario en el proceso de adopción, debiendo ser simplemente oída, tal y como se estableció en la resolución apelada.

Pero además hemos de tomar en cuenta y valorar el contenido de la petición efectuada, en orden a la revocación del desamparo. Tal como ha venido siendo sostenido por esta Sala, en relación con la resolución administrativa de desamparo, es preciso hacer constar que la misma fue realizada por la entidad pública en fecha de febrero de 2014, como se ha aludido anteriormente. Siendo objeto de oposición en tiempo, y siendo desestimada la misma. Y siendo elevada propuesta de adopción por la JCyL, en fecha de mayo de 2016 - es decir, más de dos años a contar desde la fecha de la resolución administrativa de desamparo-, y siendo interpuesta demanda en reclamación de asentimiento, en fecha de 1 de agosto de 2016, es decir, más de dos años después de la resolución administrativa de desamparo.

Tal como ha sido determinado por copiosa doctrina, podemos señalar que la reciente Ley 54/2007, de 28 diciembre, de Adopción Internacional a través de su disposición final 1 ª, 3 ha llevado a cabo una reforma del art. 172 CC , en virtud de la cual se modifican sus apartados. 3 y 6 artículo 172.3 EDL 1889/1 artículo 172.6 EDL 1889/1 y se añaden dos nuevos apartados. 7 y 8, al mismo artículo 172.7 EDL 1889/1 y artículo 172.8 EDL 1889/1. Igualmente, la disposición final 2 ª, 4 de dicha Ley ha dado nueva redacción al contenido del art. 780,1 LEC . El denominador común de tales modificaciones, según se desprende de un mero cotejo comparativo del actual tenor literal de dichos preceptos con su redacción anterior, está constituido por la introducción de dos importantes reformas en el proceso para impugnar ante el orden jurisdiccional civil las resoluciones administrativas en materia de protección de menores: la ordenación de las distintas acciones de impugnación en dos categorías y el establecimiento de plazos para su ejercicio Con el propósito de no tener abiertos permanentemente procesos judiciales de impugnación de resoluciones administrativas, en materia de protección, y favorecer y facilitar los procesos de adopción de los menores tutelados, garantizando así la integración de los mismos en un núcleo familiar definitivo, estable e idóneo para su desarrollo personal normalizado, cuando la reintegración o reinserción en su entorno familiar de origen se prevea, en atención a las circunstancias concurrentes, muy difícil o imposible, la Ley 54/2007, a través de la reforma de los arts. 172 CC del artículo 780 y del 781 LEC artículo 780 EDL 2000/1977463 artículo 781 EDL 2000/1977463 , ha reformado el sistema de impugnación, ante el orden jurisdiccional civil, de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, sobre la base de diferenciar varios tipos de acciones de impugnación y establecer distintos plazos para su ejercicio, materializando de este modo la exigencia, impuesta por razones evidentes de seguridad jurídica, de someter el ejercicio de las diversas acciones de impugnación a plazos preclusivos y racionalizando el uso del recurso ante la jurisdicción por parte de los afectados. Y así caben distinguir: a) Las que, con la terminología legal, cabe denominar acciones de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Donde señala el artículo 780 de la LEC , que la oposición a las resoluciones administrativas, en materia de menores, deberá formularse en el plazo de dos meses desde su notificación. Tal como fue redactado por la redacción del artículo por ley 26/2015 de 28 de julio.

b) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública , que tiene por objeto solicitar la revocación de la declaración de desamparo, y así como establece el artículo 172.2 del CC , durante el plazo de dos años, desde la notificación de la resolución administrativa de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad, pero la tengan suspendida, podrán solicitar el cese de la suspensión y la revocación de la declaración de desamparo, por cambio de circunstancias. El plazo para el ejercicio de esta acción, es el de caducidad -no prescripción- de 2 años. La distinción entre ambos tipos de acciones de impugnación ha sido reflejada por el legislador en el inciso inicial del art. 172,2 CC al decir: 'Pasado dicho plazo decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor'. El derecho de solicitud hay que entenderlo referido al cese de la suspensión aludida en el mismo art. 172,1 párrafo primero y la oposición, en una interpretación lógica y sistemática con las demás disposiciones del artículo 172 CC , al recurso contra las resoluciones administrativas en materia de protección.

De manera que ejercitando la acción para la recuperación de la custodia de los menores, puesto que lo que se reclama es la devolución de los menores a sus padres biológicos, y estando la demanda, que tiene como objeto, repetimos exclusivamente la necesidad de asentimiento en la adopción, interpuesta en 1 de agosto de 2016, y siendo la resolución administrativa de desamparo de fecha de febrero de 2014, es evidente que al tiempo de interponer la demanda que sirve de base a este procedimiento, había transcurrido sobradamente el plazo de caducidad de dos años para el ejercicio de la acción de recuperación aludida , desde la notificación de la resolución que declara el desamparo, pretendiendo su revocación y la reintegración del menor a la guarda de la recurrente, siendo, como queda de 2014.

En definitiva, además que la pretensión estaría ya caducada, pues la ley habla de dos años a contar desde la fecha de notificación de la resolución administrativa, no de desestimación de la oposición por los órganos judiciales, en realidad, lo que pretende desconocer es la firmeza de las resoluciones que declararon la situación de desamparo, y que a partir de dicha resolución administrativa, tuvieron lugar otras resoluciones que motivaron el inicio de trámites hacia la adopción. La pretensión de revocación de la resolución administrativa de desamparo, parte de un estado de cosas que no puede ser modificado por esta vía. La declaración de desamparo y las medidas iniciadas para solventar la situación de los menores, pasados ya más de dos años desde su adopción no pueden pretender cuestionarse ahora mediante la formal impugnación de una resolución que no es más que una ejecución o desarrollo de aquellas, por lo que debe estimarse caducada la acción para cuestionar tales decisiones.



SEGUNDO .- Si todas estas razones no fueran ya suficientes para entender que el recurso de Apelación habría de ser desestimado, en el informe médico forense, se concreta que el motivo de la tutela del menor por la JCyL, era porque 'el niño tenía necesidades especiales, su pareja no quería saber nada del niño'.

En la actualidad la actora, no tiene pareja sentimental, dedicándose a su trabajo. Es cierto que no presenta en el momento actual enfermedad mental, pero también lo es que el menor, tal como consta en autos, ha mejorado sensiblemente de las ausencias, con evolución clínica favorable, mejorando en cuanto a equilibrio, ya no presenta rabietas, ganando mucha autonomía, con vocabulario amplio, con interés por el mecanismo de las cosas, con expresiones de afecto, con evolución muy positiva en el ámbito escolar. Con motivación y ganas de aprender.

Es decir, es cierto que la madre actora ha mejorado en su situación, pero también lo es que conforme reiterada doctrina de esta Sala, frente al deseo de la misma de tener a su hijo con ella, también lo es que debe prevalecer el interés superior del menor a fin que crezca en un entorno adecuado, en el que desarrollarse física y emocionalmente con normalidad. Siendo evidente que tras la asunción de la tutela por la JCyL, y tras los trámites derivados de la declaración administrativa de desamparo, el niño ha mejorado sensiblemente. Es decir, que valorando el interés superior del menor, no existe motivo alguno para acceder a la restitución del mismo a la apelante.

En conclusión, no es preceptivo el asentimiento de la actora para la adopción, no procede, por tanto, denegar por dicho motivo la adopción solicitada por el órgano autonómico. No cabe revocar la declaración de desamparo, y no procede otorgar la tutela, guarda y custodia del menor, a la actora.

Por dichos motivos, el recurso de Apelación ha de ser desestimado, y la sentencia confirmada íntegramente.



TERCERO .- En materia de costas, teniendo en cuenta la especial naturaleza de las pretensiones deducidas en este tipo de procedimientos, no cabe hacer un especial pronunciamiento sobre las mismas.

En cuanto a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , habrá de decretarse su pérdida, dando a dicha cantidad el destino legal que corresponda.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por D. ÁNGEL MUÑOZ MUÑOZ, en nombre y representación de Dª Nieves , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de esta ciudad, de fecha de 7 de junio de 2017 , en autos de juicio verbal número 51/2016, seguido en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos , en su integridad, la resolución recurrida.

No habiendo lugar a un especial pronunciamiento en materia de costas originadas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, el destino legal que corresponda, decretándose su pérdida.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sala. Bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, la firmaron, rubricaron los Ilmos. Sres Magistrados que figuran al margen.