Sentencia CIVIL Nº 144/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 336/2015 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00144/2017
ollo Núm. ............. 336/2015.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Quintanar de la Orden.-
J. declarativo Ordinario Núm.......... 321/2013.-
TESTIMONIO
SENTENCIA NÚM. 144
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a nueve de marzo de dos mil dieisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 336 de 2015, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, en el juicio declarativo Ordinario núm.
321/2013, sobre acción negatoria de servidumbre, en el que han actuado, como apelante D Juan Ignacio
, representado por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Mª José Guerrero García y defendido por el Letrado
Sr D José Pérez Espinosa; y como apelada Dª Amelia y D Baldomero , representados por el Procurador de
los Tribunales Sra Dª Gema Guerrero García y defendido por la Letrado Sra Eva Mª Linares-Acero.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, con fecha 17 de Julio de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando la excepción de falta de legitimación activa opuesta por los codemandados y sin entrar a conocer del fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Juan Ignacio contra D Baldomero y Dª Amelia , absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contra ella formulados.

Procede la condena de la actora al pago de las costas del proceso...'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D Juan Ignacio , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Resulta de los autos que el actor, propietario de la # indivisa de la finca sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 Finca NUM001 inscrita al Tomo NUM002 Libro NUM003 Folio NUM004 inscripción 3ª, ejercita acción negatoria de servidumbre de pared medianera contra Dª Amelia y Baldomero colindantes, según afirma, por el patio con la mitad indivisa de su propiedad Imputa a la parte demandada ejecución de obras que ha apoyado en el muro de la bodega utilizando la pared domo si fuera muro medianero, no siéndolo.

Pretende se declare la inexistencia de la medianería en la pared o muro divisorio que separa el inmueble NUM005 NUM000 de la C/ DIRECCION001 propiedad de la actora y el inmueble NUM006 y NUM007 de la misma calle poseída y propiedad de Dª Amelia y su esposo, y en consecuencia se declare que tal pared o muro es propiedad exclusiva de la parte actora e igualmente se condene a la parte demandada desmontar y retirar a su costa la totalidad de la estructura y cualesquiera otros elementos sujetos a dicha pared o muro divisorio realizando las obras precisas a tal fin.

A la pretensión expuesta la parte demandada presentó escrito de contestación (folio 122 y 33) excepcionando en primer término falta de legitimación activa de D Juan Ignacio por cuanto no son titulares del inmueble sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 siendo meramente titulares de la # indivisa.

El juzgador en la instancia, sin entrar en el conocimiento del fondo, ha estimado la excepción y absuelto a la parte demandada de la pretensión ejercitada.

Se alza D Juan Ignacio contra dicho pronunciamiento recordando la tesis reiteradamente establecida por nuestro TS relativa a considerar legitimado a un comunero que actúe en defensa de la comunidad y además sosteniendo ser el único titular.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación.

No sorprende a nadie que podamos afirmar que la legitimación activa sustantiva o ad causam es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta, que puede y debe ser apreciado de oficio ( STS 2 de julio de 2008 o 18 de septiembre de 2007 ). Su apreciación por el juzgador en la instancia ha sido óbice para examinar el fondo de las pretensiones ejercitadas.

La condición de parte procesal legítima o legitimación sustantiva ad causam, en la actualidad regulada en el art 10 LEC , consiste, como así lo tiene declarado reiterada Jurisprudencia del TS (por todas STS 13 de octubre de 2010 ), en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal en el concreto proceso de que se trate, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida- titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas. En consecuencia su determinación obliga a establecer si, efectivamente guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005 ) lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.

En los presentes autos se ejercita por la parte actora una acción de naturaleza real, la negatoria de servidumbre, dado que recae sobre la cosa misma, y de ahí que la legitimación, tanto activa como pasiva pueden tenerla quienes sean titulares de los fundos colindantes al estar cuestionándose si existe o no medianería, sin perjuicio de sobre quién pecha la carga de probar aplicando el art 217 LEC , esto es, si el muro no es medianero será la parte actora que ejercita la acción negatoria de servidumbre la que peche con la carga de probar que es de su propiedad libre de cargas y gravámenes.

En este sentido es claro que la propiedad que se presume libre de cargas, y caso de que exista copropiedad sobre la misma, se entiende que legitima a cualquier copropietario o comunero para su ejercicio.

La AP de Pontevedra en Resolución de 4 de marzo de 2014 establece: 'Reiterado criterio jurisprudencial concede legitimación a los propietarios individualmente para ejercitar acciones en defensa de elementos comunes. Los copropietarios tienen legitimación para efectuar reclamaciones entre ellos cuando afectan a intereses comunes y también para hacerlo judicialmente frente a terceros en defensa de elementos comunes...' Esta tesis ya la reconoce la STS de 13 de julio de 2012 (Rec 245/2009 ) en el que la Sala afirma que es cierto que esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes que, sin embargo no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercitada no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad.

En consecuencia para demandar válidamente sería necesario un previo acuerdo entre los comuneros que habilitara a alguno de ellos para actuar en juicio o en su caso una falta de oposición a la acción.

Pues bien, aplicando la tesis expuesta al supuesto que nos ocupa es lo cierto que el actor/apelante acredita ser propietario de # indivisa pero también es cierto que Dª Rosa en el acto del juicio al ser interrogada en calidad de testigo manifestó que no tiene ningún derecho sobre la vivienda de D Juan Ignacio y que el propietario es el Sr Juan Ignacio .

También afirmó que no ha autorizado al Sr Juan Ignacio a interponer procedimiento, pero lo cierto es que tampoco ha mostrado oposición al ejercicio de la acción.

Habida cuenta de que no es posible en seno de la acción negatoria de servidumbre hacer un pronunciamiento de propiedad exclusiva y excluyente del actor frente a la inscripción Registral, baste aquí entender que el actor está legitimado para el ejercicio de la acción por cuanto la negatoria de servidumbre tiene por finalidad declarar que no existe una servidumbre entendiéndose que beneficia a la propiedad y por tanto a todos los copropietarios los cuales no han mostrado su disconformidad expresa al ejercicio de la acción.



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede revocar la resolución recurrida, con estimación parcial del recurso que ha sido interpuesto y ello por cuanto la Sala, no puede entrar a conocer del fondo de la cuestión promovida dado que la falta de legitimación activa ha sido apreciada 'sin entrar a conocer del fondo del asunto'.

Este pronunciamiento impide a la Sala analizar si es o no medianero el muro de colindancia por cuanto supondría entrar en conocimiento directo privando a la parte de un doble examen de la cuestión controvertida, de ahí la estimación parcial del recurso habida cuenta que la parte recurrente pretende obtener pronunciamiento sobre fondo

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D Juan Ignacio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, con fecha 17 de Julio de 2015, en el procedimiento núm.

321/2013, de que dimana este rollo, y en su lugar estimar que el actor está legitimado para el ejercicio de la presente acción negatoria de servidumbre y toda vez que el pronunciamiento que se revoca fue realizado sin entrar en el examen de fondo del asunto, acordar remitir las presentes actuaciones al Juzgado de Instancia para que entre en el examen de la cuestión controvertida al estar imposibilitada de su examen la Sala en 2ª instancia y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 16/03/2017.

La presente concuerda con su original al que me remito. Doy fe.-