Sentencia CIVIL Nº 144/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 577/2017 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00144/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2017 0001594
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000577 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000241 /2017
Recurrente: Juan Ignacio
Procurador: MARIA TERESA PEREZ IBARRONDO
Abogado: ROBERTO PRADO LÓPEZ
Recurrido: Elena , Ambrosio
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA, NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado: MAXIMINA FERNANDEZ GARCIA, MAXIMINA FERNANDEZ GARCIA
RECURSO DE APELACION (LECN) 577/17
En OVIEDO, a seis de Abril de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº144/18
En el Rollo de apelación núm.577/17 , dimanante de los autos de juicio civil modificación de medidas
supuesto contencioso, que con el número 241/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de
Aviles, siendo apelante DON Juan Ignacio , demandante en primera instancia, representado/a por el/la
Procurador/a Sr./a Pérez Ibarrondo y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Prado López y como partes apeladas
DOÑA Elena y DON Ambrosio , demandados en primera instancia, representados por el/la Procurador/a
Sr./a Arnaiz Llana y asistidos por el/la Letrado Sr./a Fernández García ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a
Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aviles, dictó sentencia en fecha 14-11-17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debía desestimar y desestimaba íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra.

Dª María José Nogueroles Andrada, en nombre y representación de D. Juan Ignacio , contra Dª Elena y D. Ambrosio , absolviendo a dichos demandados de los pedimentos formulados contra los mismos sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3-04-18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 91 , 93 y 145 del Cc . razonando en primer término que la trayectoria laboral del demandante estaba plagada de periodos de desempleo seguidos de otros tantos contratos de obra, de manera que la baja por enfermedad que se invocaba en la demanda y ulterior extinción del contrato de trabajo con la consiguiente disminución de sus ingresos debía ser considerada como un evento coyuntural, meramente transitorio, que no entrañaba una variación sustancial de las circunstancias ponderadas en el pleito anterior en segundo lugar las inversiones acometidas en ese intervalo sugerían que disponía de otra fuente de recursos y por último la esposa ya trabajaba al tiempo del divorcio por lo que su actual empleo no constituía novedad.

Interpone recurso el demandante bajo la cobertura formal de error en la valoración de la prueba, aunque no precisa los hechos probados de forma cumplida que supuestamente habrían sido obviados por la sentencia, ni aquellos que la resolución reputa acreditados, pese a no existir prueba en absoluto a ese respecto ello es así porque en esencia no discrepa de las bases fácticas establecidas en la sentencia, sino con las consecuencias jurídicas que de aquellas extrae el juzgador, entre las que cita la infundada presunción de que en los periodos de desempleo trabaja en la llamada 'economía sumergida' que la sentencia deduce de la reciente compra de una vivienda y el anunciado propósito del apelante de terminar la obra iniciada en su día en la que los cónyuges proyectaban que constituiría hogar familiar para así facilitar su venta, despreciando el hecho igualmente probado de que al tiempo del divorcio la esposa trabajaba de forma esporádica, mientras que en la actualidad lo hace de forma poco menos que ininterrumpida.



SEGUNDO.- Ciertamente es doctrina consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.

Dicho de otro modo, las sentencias sobre medidas definitivas también provocan el efecto de cosa juzgada que, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, 'entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza' ( sentencias del TS de 5 de octubre de 1.983 y 7 de octubre de 1.997 ) A tal fin el apelante ha aportado las declaraciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas de los periodos 2005/2007, esto es los tres años anteriores al divorcio, de las que resulta que en ese periodo promedió una remuneración bruta anual de 22.701 € Y ha hecho lo propio con las efectuadas en los años 2014 a 2016, de las que resulta un promedio de 19.032 € brutos anuales por lo que sus ingresos han mermado aproximadamente en un 17%.

Es verdad que su situación laboral se complica por el padecimiento físico que acarreó su baja en febrero de 2017, pero, a falta de mejores datos a ese respecto, nada indica que se trate de una patología irreversible que comprometa su capacidad para el futuro, más bien al contrario el último parte de incapacidad temporal aportado hace una estimación de que el proceso podría resolverse en un plazo de sesenta días, fijando la siguiente revisión para diciembre de ese año es por ello comprensible que la sentencia haya optado por calificarlo como una situación transitoria, similar a las atravesadas anteriormente y que no justificaría un pronunciamiento definitivo porque lo previsible es que el demandante recupere la salud y pueda reincorporarse a su actividad.

En lo demás consta que el 21 de septiembre de 2015 compró una vivienda y plaza de garaje, pero debe ponderarse que se trataba de un piso de pequeñas dimensiones, construido en su día en régimen de protección oficial, y radicado en el extrarradio de Avilés por la que pagó un total de 30.000 € gracias a un préstamo por importe de 23.000 € realizado por sus padres que fue convenientemente declarado al fisco el 10 de septiembre de ese mismo año así pues, ese dato no es suficiente para presumir que desarrollaba una segunda actividad que incrementara sus posibilidades económicas.

Más significativo parece que en enero de 2017 sondeara la disposición de la apelada para financiar conjuntamente las obras pendientes en la vivienda familiar que permitieran obtener la licencia de uso y cédula de habitabilidad, cuya falta parecía ser el mayor obstáculo encontrado para su venta en los más de ocho años transcurridos desde el divorcio, y que la advirtiera que en otro caso lo haría él a sus expensas, porque no dejaría de ser una segunda inversión en un momento en que seguía amortizando la primera, pese a que las obras pendientes no debían ser de gran envergadura habida cuenta que los cónyuges habían puesto la vivienda en venta a falta de los correspondientes remates y licencias.

Ello no obstante el anuncio de esa iniciativa unilateral no ha sido seguido de actuación alguna que evidencie la seriedad de aquel y la correlativa disponibilidad de fondos adicionales, por lo que tampoco sirve como hecho base para el uso de la prueba de presunciones judiciales previsto en el artículo 386 de la LEC .

Ignoramos la retribución que la demandada percibió durante el matrimonio, pero su historia laboral evidencia que entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de enero de 2007 trabajó un total de ciento setenta y cinco días por lo que debe suponerse que su aportación a la economía familiar era más bien módica.

Ese mismo elemento de convicción acredita que en los seis primeros meses de 2008 trabajó otros ochenta y ocho días, probablemente porque las señales de la crisis matrimonial eran cada vez más claras e inequívocas y por ello la demandada se implicó más en la búsqueda de un empleo que le permitiera afrontar esa nueva etapa en mejores condiciones.

Ello no obstante no puede entenderse probado que en aquel entonces dispusiera de medios suficientes para atender sus propias necesidades y contribuir además a las del hijo común ese es el contexto económico en que los cónyuges llegaron al acuerdo plasmado en el convenio aprobado por la sentencia de divorcio y que debe servir de comparación con la situación actual.

Pues bien sus declaraciones por el impuesto sobre la renta de las personas físicas en el periodo 2014/2016 revelan un promedio de 20.706 € brutos anuales, siendo los ingresos constantes, con variaciones pequeñas y siempre al alza.

Es obvio por tanto que en la actualidad la apelada está en condiciones de contribuir a los alimentos del hijo común en paridad con el otro progenitor, o incluso en mejores condiciones, si atendemos a la minoración que para este ha supuesto el periodo de incapacidad temporal porque la prestación de desempleo durante los últimos diez meses suponía poco más de 900 € mensuales, bien es verdad que en este caso hablamos de una cifra neta.

En consecuencia el artículo 145 del Cc . aconseja redistribuir la carga alimenticia entre ambos obligados reduciendo la contribución paterna a la cantidad de doscientos euros mensuales.



TERCERO.- Estimado en parte el recurso, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés en los autos de que este rollo dimana reducimos la contribución paterna a los alimentos del hijo común a la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 €) mensuales, que se actualizarán en la fecha y forma previstas en la resolución anterior, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/