Sentencia CIVIL Nº 144/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 140/2018 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00144/2018
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10037 41 1 2017 0000517
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000140 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CACERES
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000119 /2017
Recurrente: Ramona
Procurador: MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES
Abogado: LUIS CANDIDO MORENO MORGADO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Marco Antonio
Procurador: , MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ
Abogado: , CARMEN LUCAS DURAN
S E N T E N C I A NÚM. 144/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE :
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS :
DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
____________________________________ _________________
Rollo de Apelación núm. 140/18 =
Autos núm. 119/17 (Divorcio Contencioso) =
Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm. 119/17 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Cáceres,
siendo parte apelante, la demandada, DOÑA Ramona , representada tanto en la instancia como en la alzada
por el Procurador de los Tribunales Sra. De Campos Ginés y con la defensa del letrado Sr. Moreno Morgado;
y siendo parte apelada el demandante, DON Marco Antonio , representado tanto en la instancia como en la
alzada por el Procurador de los tribunales Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez, viniendo defendido por el Letrado
Sra. Lucas Durán; y el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Cáceres, en los Autos núm. 119/17, se dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda presentada por D. Marco Antonio con Procurador Sra.

Guadalupe Sánchez Rodilla Sánchez con letrado Sra. Carmen Lucas Durán contra Dª. Ramona con procurador , Sra. María Cristina de Campos Ginés con letrado Sr. Luis Cándido Moreno Morgado Con la intervención del Ministerio Fiscal y ACUERDO las siguiente medidas : 1- La declaración de divorcio de D. Marco Antonio y de Dª. Ramona cesando los poderes que los cónyuges se pudieran haber otorgado el uno a favor del otro .

2- La patria potestad de la menor se atribuye a ambos progenitores .

3- La guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre Dª. Ramona .

4- El régimen de visitas : se fija a fin que el padre pueda estar con su hija es el siguiente : Se dividen en varios periodos o fases : El primer periodo comprende hasta que la niña cumpla el primer año de edad , el padre tiene derecho a estar con su hija , todas las semanas , los martes y jueves en un periodo de dos horas y media por las tardes atendiendo a la disponibilidad del punto de encuentro y fines de semana alternos de 10 de la mañana a 20 horas de la tarde sin pernocta . Las entregas de la niña , si es posible se llevaran a cabo en la guardería y cuando no sea posible esto , la recogida y entregas de la niña se realizará en el punto de encuentro .

El segundo periodo comprenderá a partir del año de edad de la niña , es decir, a partir de su primer cumpleaños , el fin de semana que le correspondiera al padre la niña comenzará a cumplirse este régimen , aplicándose el mismo régimen que en el primer periodo y añadir la pernocta los sábados , es decir , los martes y jueves en un periodo de dos horas y media por las tardes atendiendo a la disponibilidad del punto de encuentro y fines de semana alternos de 10 de la mañana del sábado a las 20 horas de la tarde del domingo con pernocta . Las entregas y recogidas se llevaran a cabo bien en la guardería y si no es posible en el punto de encuentro .

El tercer periodo se producirá a partir que la niña alcance los dos años de edad , a partir de su primer cumpleaños , el fin de semana que le correspondiera al padre la niña comenzará a cumplirse este régimen manteniendo el mismo régimen y añadiendo la pernocta de los viernes , es decir , los martes y jueves en un periodo de dos horas y media por las tardes atendiendo a la disponibilidad del punto de encuentro y fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas a las 20 horas de la tarde del domingo con pernocta. Las entregas y recogidas de la menor se llevaran a cabo bien en la guardería y si no es posible en el punto de encuentro . Este régimen se mantendrá hasta que la niña cumpla 3 años .

A partir de este momento, se mantendría este mismo régimen y se comenzaría estancias en vacaciones de Verano , Navidad y Semana Santa de una semana con cada uno de los progenitores .

5- La pensión de alimentos a abonar por el padre a favor de la niña se establece en 120 euros mensuales a favor de la hija a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC . . El importe de la pensión de alimentos podría aumentar hasta los 250 euros , si los ingresos del padre superasen los 700 euros , previa acreditación de dichos ingresos.

6- Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre las partes. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos, farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social , y los gastos correspondientes a libros , actividades extraescolares , uniformes , material escolar y de equipación .

7- Se acuerda la expedición del pasaporte hindú de la niña. Debiendo el padre facilitar por su parte su consentimiento y facilitar su expedición.

8- Se impone la prohibición de la salida de la menor Clara fuera del territorio nacional, salvo acuerdo de ambos progenitores o consentimiento muto, con comunicación a la sección correspondiente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad .

Sin expresa condena en costas en el presente procedimiento.' En fecha 17 de noviembre de 2017 el Juzgado dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ACUERDO: Desestimar la petición formulada por Marco Antonio , de aclarar la sentencia manteniéndola en todos sus pronunciamientos, a excepción de que, en vez de señalar los martes y jueves, serán los miércoles y viernes, o en caso de nuevo cambio por el Punto de Encuentro Familiar se adecuarán los dos días entre semana a la disponibilidad de este último, conforme a lo dispuesto en sentencia.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso contrario.



TERCERO .- La representación procesal del demandante y el Ministerio Fiscal presentaron escritos de oposición al recurso de apelación formulado por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veintisiete de febrero de dos mil dieciocho, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..



QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió por la representación procesal de D. Marco Antonio demanda de juicio de DIVORCIO, frente a Dª Ramona ; y se dictó sentencia por la que se acordó lo siguiente: '1- La declaración de divorcio de D. Marco Antonio y de Dª. Ramona cesando los poderes que los cónyuges se pudieran haber otorgado el uno a favor del otro .

2- La patria potestad de la menor se atribuye a ambos progenitores .

3- La guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre Dª. Ramona .

4- El régimen de visitas : se fija a fin que el padre pueda estar con su hija es el siguiente : Se dividen en varios periodos o fases : El primer periodo comprende hasta que la niña cumpla el primer año de edad, el padre tiene derecho a estar con su hija , todas las semanas , los martes y jueves en un periodo de dos horas y media por las tardes atendiendo a la disponibilidad del punto de encuentro y fines de semana alternos de 10 de la mañana a 20 horas de la tarde sin pernocta . Las entregas de la niña , si es posible se llevaran a cabo en la guardería y cuando no sea posible esto , la recogida y entregas de la niña se realizará en el punto de encuentro .

El segundo periodo comprenderá a partir del año de edad de la niña , es decir , a partir de su primer cumpleaños , el fin de semana que le correspondiera al padre la niña comenzará a cumplirse este régimen , aplicándose el mismo régimen que en el primer periodo y añadir la pernocta los sábados , es decir , los martes y jueves en un periodo de dos horas y media por las tardes atendiendo a la disponibilidad del punto de encuentro y fines de semana alternos de 10 de la mañana del sábado a las 20 horas de la tarde del domingo con pernocta . Las entregas y recogidas se llevaran a cabo bien en la guardería y si no es posible en el punto de encuentro .

El tercer periodo se producirá a partir que la niña alcance los dos años de edad , a partir de su primer cumpleaños , el fin de semana que le correspondiera al padre la niña comenzará a cumplirse este régimen manteniendo el mismo régimen y añadiendo la pernocta de los viernes , es decir , los martes y jueves en un periodo de dos horas y media por las tardes atendiendo a la disponibilidad del punto de encuentro y fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas a las 20 horas de la tarde del domingo con pernocta. Las entregas y recogidas de la menor se llevaran a cabo bien en la guardería y si no es posible en el punto de encuentro . Este régimen se mantendrá hasta que la niña cumpla 3 años .

A partir de este momento , se mantendría este mismo régimen y se comenzaría estancias en vacaciones de Verano , Navidad y Semana Santa de una semana con cada uno de los progenitores .

5- La pensión de alimentos a abonar por el padre a favor de la niña se establece en 120 euros mensuales a favor de la hija a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC. El importe de la pensión de alimentos podría aumentar hasta los 250 euros , si los ingresos del padre superasen los 700 euros , previa acreditación de dichos ingresos.

6- Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre las partes. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos , farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social , y los gastos correspondientes a libros , actividades extraescolares , uniformes , material escolar y de equipación .

7- Se acuerda la expedición del pasaporte hindú de la niña. Debiendo el padre facilitar por su parte su consentimiento y facilitar su expedición .

8- Se impone la prohibición de la salida de la menor Clara fuera del territorio nacional , salvo acuerdo de ambos progenitores o consentimiento muto , con comunicación a la sección correspondiente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad .

Sin expresa condena en costas en el presente procedimiento .

Disconforme la demandada, se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija y a cargo del padre de 120 € mensuales, que es, al entender de la apelante, muy baja en comparación a los ingresos reales que percibe D. Marco Antonio , por lo que tal pensión se ha de establecer en la cuantía de 300 € mensuales o una cantidad inferior a 300 euros al mes, pero siempre superior a 120 euros mensuales.

2º.- Se considera improcedente la prohibición de salida, de la menor Clara , del territorio nacional, salvo acuerdo de ambos progenitores, no siendo ajustado a derecho tal pronunciamiento, pues no existe motivo alguno que impida que la apelante pueda viajar con su hija a Portugal o a Francia, o a su país, India, salvo la obligación de comunicárselo al otro progenitor.



SEGUNDO.- Como expusimos, el primer motivo de apelación denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija y a cargo del padre de 120 € mensuales, que es, al entender de la apelante, muy baja en comparación a los ingresos reales que percibe D. Marco Antonio , por lo que tal pensión se ha de establecer en la cuantía de 300 € mensuales o una cantidad inferior a 300 euros al mes pero siempre superior a 120 euros mensuales.

Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de, en este caso quien impugna la expresada valoración.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario 'que permite una plena #cognitio# de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

Pues bien, a la luz de lo actuado entendemos que debe ser rechazado el recurso de apelación en este punto y confirmada la sentencia, pues la cantidad establecida en concepto de pensión alimenticia para la hija común, de 120 € mensuales, que fue la que se acordó en sede provisional, es plenamente acomodada a los ingresos percibidos por su padre y que han sido acreditados, ascendentes a la cantidad de 480 € mensuales y a los gastos que soporta, particularmente la renta por el piso compartido en que habita, sin que se haya acreditado una mayor capacidad económica en el obligado a prestar la pensión.



TERCERO.- Como dijimos, en el segundo motivo de apelación, se considera improcedente la prohibición de salida, de la menor Clara , del territorio nacional, salvo acuerdo de ambos progenitores, no siendo ajustado a derecho tal pronunciamiento, pues no existe motivo alguno que impida que la apelante pueda viajar con su hija a Portugal o a Francia, o a su país India, salvo la obligación de comunicárselo al otro progenitor.

De lo actuado se desprende que ambos progenitores tienen la patria potestad de la hija y, desde esa perspectiva, sería precisa la autorización del otro progenitor para un traslado de domicilio al extranjero o, en su defecto, autorización judicial, conforme al art. 156 del Cc , que no sería necesaria para una simple salida del país en periodo vacacional.

La Juez a quo señala al respecto, como fundamento de la restricción que acuerda en la sentencia que 'En relación a la prohibición de la salida de la menor fuera del territorio nacional se considera adecuado la misma, con acuerdo de ambos progenitores o consentimiento muto, con comunicación a la sección correspondiente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad'.

En estas circunstancias, el motivo debe rechazarse porque entendemos que, en beneficio de la menor y dada la distancia existente con el país de origen de la madre, parece razonable que en las salidas a dicho país con la menor se obtenga el consentimiento del padre o, en su defecto, autorización judicial.



CUARTO .- De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al tratarse de un proceso de familia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Ramona contra la sentencia núm. 17/17 de fecha 13 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

6 de Cáceres en autos núm. 119/17, de los que este rollo dimana, y en su virtud, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, que se mantiene en su integridad.

Y todo ello sin imposición de costas.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.