Sentencia CIVIL Nº 144/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 650/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 650/2017 - AUTOS Nº 439/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. RAMON RUIZ JIMENEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 144/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veinte de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 650/2017- los autos de Modificación de Medidas nº 439/2015 del
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª Raimunda
contra D. Pedro Y Dª Sofía .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintiocho de abril de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador don Santiago Cortinas Sánchez en nombre y representación de doña Raimunda frente a Pedro y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el procurador don Ángel Valero Marín en nombre y representación de Pedro frente a Raimunda acuerdo las siguientes modificaciones de las medidas adoptadas por Sentencia dictada el 20-05-2010 en Autos 385/2009: Se extingue la pensión de alimentos a cargo de Raimunda y a favor de la hija mayor de edad doña Sofía . Ello con efectos desde esta sentencia.

Se fija la pensión de alimentos a cargo de Raimunda y a favor del hijo mayor de edad don Juan María en 250 euros mensuales, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya .Todo ello con efectos desde esta sentencia. + No se condena en costas a ninguno de los litigantes respecto de las acciones dirigidas entre ellos.

Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la hija mayor de edad, Sofía , se absuelve a la misma de cualquier pedimento. Se condena en costas a la parte actora doña Raimunda respecto a la demanda entablada contra doña Sofía . ' .



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso el demandado Sr. Pedro ; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMON RUIZ JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda que encabeza estas actuaciones se promueve por doña Raimunda , representada, por el Procurador don Santiago Cortinas Sánchez. Pretende la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 20 de mayo de 2010 contra don Pedro , que fuera su esposo y doña Sofía . Refiere siquiera en síntesis, que contrajeron matrimonio el 1.10.1998 y son padres de dos hijos, Sofía y Juan María . Divorciados mediante la sentencia dicha, se establecía en la misma el pago de una pensión de alimentos de 175 euros mensuales por cada hijo. Entonces los hijos, tenían 20 y 13 años respectivamente. Pide la supresión de la pensión de alimentos respecto de su hija Sofía , quien terminó la licenciatura en Veterinaria en el año 2014 y a partir de octubre de ese año, comenzó a residir en el domicilio que fue conyugal, habiendo accedido al mercado laboral desde aquella fecha. Además de lo dicho, afirma que no reside en el domicilio conyugal, comenzado a convivir con su pareja, motivos todos ellos que le llevan a solicitar la extinción de la pensión de alimentos de la hija. El demandado acepta que se declarase extinguida la pensión de alimentos sin efectos retroactivos. Reconvenía al mismo tiempo para que se aumentara la pensión de alimentos del hijo en 350 euros mensuales. La sentencia estima en parte la demanda promovida por la representación de doña Raimunda y la presentada de contrario por vía de reconvención también en parte, declara extinguida la pensión de alimentos a la hija mayor y se fija en 250 euros la del hijo Juan María .



SEGUNDO .- Recurso de doña Raimunda . Denuncia la concurrencia de legitimación pasiva de la hija, quien no convive con el padre. Dedica una amplísima argumentación a este apartado de la sentencia, que no olvidemos, acoge la pretensión en cuanto declara extinguida la pensión de alimentos a la hija mayor, Se desconoce la razón del recurso, como no sea, que lo es, a fin de determinar la fecha de efectos, que tratándose de alimentos matrimoniales, no cabe sino fijarlos desde la fecha de la sentencia como se hace en la misma.

Mantiene que desde agosto de 2015 la hija convive con su pareja y desde octubre de 2014 goza de independencia económica. La hija admite, doc. 4 que desde 16.10.2015 vive fuera y con independencia económica.

La concesión de alimentos a la hija, lo era en el procedimiento matrimonial, no en reclamación de alimentos por la misma al amparo del art. 142 y ss CC , pero lo cierto es que lo que ahora se pide no es sino la extinción de alimentos concedidos dentro del pleito matrimonial, y sin perjuicio de la fecha en la que alcanzara independencia económica, es ahora cuando se pide en el presente procedimiento.

El demandado, ya en su escrito de contestación de 30.3.2016 solicitó la extinción de la pensión de alimentos a la hija.

En cuanto a la legitimación, la Jurisprudencia ha afirmado que la cuestión de la legitimación de los hijos mayores de edad en los procesos matrimoniales, encontró inicialmente ciertas dificultades con el argumento de que ningún interés tenían en la cuestión principal que en ellos se ventilaba, que era la suspensión o extinción del vinculo matrimonial, a lo que se añadía una interpretación estricta de lo dispuesto en el artículo 90 del código civil , que aludía a los hijos sujetos a la patria potestad, si bien, la necesidad de atender al problema de aquellos hijos mayores que aun seguían conviviendo en el domicilio familiar y que dependían económicamente de sus progenitores, llevó a la modificación del artículo 93 del código civil , operada por la Ley 11/1990 de 15 de octubre , disponiendo que 'si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieren de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijara los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y ss de este código '. Dicha modificación, que fue entendida como un caso de legitimación por sustitución, permitía a los padres accionar en nombre de sus hijos a los fines referidos, en el amplio concepto que recoge el artículo 142 del código civil , comprensivo no solo del sustento sino también de la habitación, vestido, asistencia medica, educación e instrucción y gastos de embarazo y parto, si bien era necesario que convivieran con ellos en el domicilio familiar y carecieren de ingresos propios.

Como señalan las sentencias del TS 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 , las partes necesarias en un proceso de familia son los cónyuges, y los progenitores tienen por ello legitimación para reclamar los alimentos del artículo 93.2 CC , sin que ello suponga ni impedir, ni negar la posibilidad de que tales hijos mayores de edad no independientes económicamente y que conviven con sus progenitores puedan actuar voluntariamente como coadyuvantes de la demanda en que se reclaman los alimentos; sino que tampoco tiene en cuenta lo establecido en la vigente LEC, en cuyos artículos 13 y 14 regula la intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados.

Conforme al artículo 93 párrafo segundo del Código Civil , si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución (dictada en el ámbito de los procesos relativos a las crisis matrimoniales) fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal . Se ha dicho que este precepto ha sido introducido en el Código Civil con más buena intención que con acierto técnico, pues no reconoce al cónyuge con el que habita el hijo mayor de edad y carente de autonomía económica un derecho propio, aun para atender las necesidades del descendiente.

El precepto de que se trata ha motivado dispares soluciones en las sentencias de las distintas Audiencias Provinciales del Estado en cuanto se refiere a la legitimación del cónyuge con quien convive el hijo mayor de edad para accionar u oponerse a la pretensión del otro cónyuge relativa a los alimentos de dicho mayor de edad o emancipado que carece de ingresos propios y convive con uno de los cónyuges, habiéndose producido resoluciones que van desde la negación de legitimación al cónyuge con quien convive el hijo mayor de edad , pues éste es el legitimado , a la admisión de una legitimación compartida o por sustitución.

En resumen, como sabemos, una de las cuestiones más debatidas en el aspecto procesal en el marco del derecho de familia ha sido el de la posible intervención de los hijos en tal seno a la hora de reclamar alimentos a sus padres en el momento de la separación o divorcio, siendo clásica la diferenciación de tres grandes grupos: - Hijos menores de edad.

- Hijos mayores de edad dependientes de sus progenitores y conviviendo con uno de ellos, e - Hijos mayores de edad independientes, convivan o no con uno u otro progenitor.

Es evidente que los hijos menores de edad son titulares plenos de derechos y deberes aún careciendo de capacidad jurídica y de obrar, por lo que han actuar a través de sus representantes legales, que son sus progenitores ( artículo 162 del Código Civil ). La pensión de alimentos que se reclama para los mismos abarca todo tipo de necesidades (alimentación, vestido, ocio, vivienda, etc.).

Los hijos mayores de edad carentes de independencia económica que conviven con uno de los progenitores quedan dentro del marco del proceso matrimonial tras la reforma del artículo 93 del Código Civil operada por la Ley 11/1.990, de 15 de octubre, sobre no discriminación por razón de sexo , que añadió el segundo párrafo a dicho precepto.

Respecto de estos, la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de 9 de noviembre de 2.007 razonó 'El hijo mayor de edad no fue parte en el proceso matrimonial de separación en el que se estableció la pensión de alimentos a su favor, y dicho hijo fue también indebidamente tenido por parte... No se admite la legitimación en los procesos matrimoniales de otras personas que no sean las que estuvieron ligadas por vínculo matrimonial, siendo el progenitor con quien convive el hijo mayor de edad pero económicamente dependiente, el único legitimado para reclamar la pensión de alimentos, y el otro progenitor el único legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción. Es el progenitor con quien convive ese hijo mayor de edad, quien asume las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos, y si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, en defender en juicio el mantenimiento de la contribución del otro progenitor a los mismos fines. Esto viene corroborado por el artículo 775.1 LEC 1/2000 , que reconoce únicamente legitimación para solicitar del tribunal la modificación de medidas al Ministerio Fiscal, cuando hay hijos menores de edad o incapacitados, y a los cónyuges; por lo que la solicitud de modificación de medidas debe ir dirigida por un cónyuge contra el otro y contra el Ministerio Fiscal... El defecto advertido determina no sólo la falta de legitimación 'ad causam' del hijo, sino también una falta de 'legitimación ad procesum', pues en un procedimiento de modificación de medidas sólo tienen la condición de parte procesal quienes la tenían en el proceso en el que se establecieron tales medidas, es decir los cónyuges; pues así se deduce de lo dispuesto en el artículo 10 LEC en relación con el artículo 775 LEC , de modo que si se estima que el preceptor y administrador de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad económicamente dependiente no es el hijo, sino el progenitor con el que el hijo convive, ha de estimarse también que es dicho progenitor y no el hijo el titular de la relación jurídica objeto de debate, por lo que sólo los progenitores tienen legitimación para promover dicha modificación de medidas para oponerse a las mismas.' Se denuncia asimismo error en la interpretación de la STS 26.3.2014 . En la misma se fija como doctrina la siguiente 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

La parte lo relaciona con el fraude de ley ( (6.4 CC), y abuso de derecho y mala fe ( arts. 7 CC ), y asimismo el enriquecimiento injusto. Pedía se retrotrajera al 16.10.2015 fecha del documento aportado a los autos por la hija admitiendo su situación de vida independiente y gozaba de independencia económica.

Sabido es que el derecho a la pensión de alimentos en favor de los hijos mayores se mantiene incólume en el proceso de familia en la medida que concurran los dos presupuestos que se definen en el artículo 93 del Código Civil , a la sazón, no solamente debe mantenerse la convivencia de dichos hijos con el progenitor que reclama o recibe los alimentos en su condición de progenitor administrador de los mismos, sino también se exige que dichos hijos se encuentren en periodo de formación escolar, académica o profesional, de tal modo que la exigencia del doble presupuesto permite concluir que la falta de uno de ellos es razón suficiente para extinguir tal derecho en este cauce procesal, sin perjuicio de la posibilidad de los hijos mayores de reclamar los alimentos a sus progenitores por la vía declarativa que corresponda.

Lo anterior se fundamenta en la imposibilidad de dar lugar al enriquecimiento injusto en favor de quien desde dichas fechas ya no necesitaba percibir los alimentos por cuantas consideraciones se han indicado.

De otro lado, el criterio establecido por la Sala Primera del Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 26 de marzo de 2014 y 28.11.2014 , , viene constreñido con carácter general, según resulta de la mera lectura de las resoluciones que contienen dicha doctrina, a aquellos supuestos en que se modifica el quántum de la prestación alimenticia, lo que determina la improcedencia de su extensión a supuestos como el presente en el que se declara extinguido el citado deber, por haber desaparecido, ab initio del procedimiento, las circunstancias que determinaron su antecedente sanción judicial.

Entenderlo de otro modo implicaría prorrogar, durante la tramitación más o menos dilatada del procedimiento, la vigencia de una obligación carente ya de su lógico y necesario respaldo normativo, dando cobertura, en forma no habilitada, a situaciones de enriquecimiento sin causa.

En el caso que se plantea, no existe conformidad acerca de la fecha de independencia económica de la hija, sin perjuicio de la existencia de algún trabajo eventual, ni la no convivencia en las fechas que se mencionan, lo que impide mantener como fecha de extinción una distinta a la que la sentencia recoge.



TERCERO .- Se muestra luego disconforme con el cambio de circunstancias en cuanto a las necesidades del hijo, que la sentencia entiende inexistentes, pero sí en cuanto considera que la capacidad económica de la madre ha aumentado. El propio hijo admite suficiente la suma que recibe, sin que el hecho de que la ahora apelante admita una actividad profesional justifique el incremento de la pensión de 175 a 250 euros mensuales. Los ingresos declarados por la Sra. Raimunda en el año 2015 eran de 6487 euros. Ha de atenderse al binomio posibilidad-necesidad-, y el solo hecho del transcurso del tiempo, no comporta sin mas el aumento de necesidades, debiendo acogerse esta parte de recurso.



CUARTO .- La parcial estimación del recurso supone la no condena en las costas devengadas en la alzada ( arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Raimunda contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas nº 439/2015 seguidos a instancias de Dª Raimunda contra D. Pedro y Dª Sofía , de los que dimana el presente rollo, 650/2017. SE CONFIRMA la Sentencia salvo el aumento de la pensión de alimentos que se revoca. No se hace condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 074216, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.