Sentencia CIVIL Nº 144/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 715/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2016/0006292
Recurso de Apelación 715/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 672/2016
APELANTE: D./Dña. Torcuato , D./Dña. Angelina y D./Dña. Luis Enrique
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA Nº 144/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrada Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
En Madrid, a nueve de abril de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato y Reclamación de Cantidad (Preferentes), procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes
D. Torcuato , D. Luis Enrique y Dª. Angelina , representados por la Procuradora Dª. Bárbara Egido Martín
y asistidos del Letrado D. Ramón Lafuente Sánchez, y de otra, como demandada-apelada BANKIA, S.A.,
representada por el Procurador D. David Martín Ibeas y asistida de la Letrada Dª. Ana Isabel Fernández García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Alcorcón, en fecha treinta de junio de dos mil diecisiete, se dictó x, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Bárbara Egido Martín, en nombre y representación de Dº Torcuato , Dº Luis Enrique y Dª Angelina , frente a BANKIA S.A., tanto en relación a la acción de Nulidad Radical ejercitada de forma principal, como a la de Anulabilidad por Vicio del consentimiento, la cual se declara caducada, y a la de Resolución Contractual ejercitadas de forma subsidiaria; y por ende, debo absolver y absuelvo a la entidad bancaria, BANKIA, S.A., de todas las pretensiones formuladas contra la misma.

Las costas procesales de esta instancia serán satisfechas por la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiocho de febrero de dos mil dieciocho .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la parte apelante DON Luis Enrique , DOÑA Angelina Y DON Torcuato , se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Alcorcón, con fecha 30 de junio de 2017 desestimatoria de la demanda interpuesta por el actor y hoy apelante, con base en las alegaciones que luego se expondrán.



SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento que los hoy apelantes interpusieron contra Bankia S.A. (antes Caja Madrid ) se ejercitaban en síntesis tres acciones, una acción de nulidad radical, subsidiariamente una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, y también subsidiariamente de la anterior otra de incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento del contrato, solicitando en todas ellas la devolución de 13.000 euros a Bankia más los intereses moratorios y la devolución de las participaciones preferentes.

La demandada se opuso por las razones que constan en su escrito de contestación a la demanda.

La Juzgadora de instancia desestimó las peticiones del suplico de la demanda y en concreto desestima la acción de NULIDAD RADICAL ejercitada de forma principal, así como las subsidiarias de ANULABILIDAD por vicio del consentimiento que se declara caducada y la de RESOLUCIÓN CONTRACTUAL absolviendo a Bankia de todas la pretensiones y con imposición de costas a la parte actora .



TERCERO. - Los apelantes, actores en instancia, alegaron como motivos de apelación: 1) La existencia de nulidad radical por inexistencia de orden de valores.

2) La inexistencia de prescripción, si se entiende que el plazo del artículo 1301 es de prescripción.

3) La inexistencia de caducidad, si se entiende que el plazo del artículo 1301 es de caducidad.

4) La existencia de error vicio del consentimiento como consecuencia del inadecuado asesoramiento financiero conforme al artículo 1266 del Código Civil .

5) El deber de indemnizar los daños y perjuicios causados como consecuencia de la defectuosa labor de información y asesoramiento financiero del artículo 1.101 del Código Civil , tal y como interesó en su escrito de demanda.



CUARTO- Sobre la existencia de nulidad radical por inexistencia de orden de valores y la prescripción ( motivos de apelación primero y segundo).

Sostiene el apelante estos motivos respecto de que no existe orden de compra de valores en el año 2009, alegando que la cuenta de valores, aunque aparecía que era copropiedad de Don Luis Enrique , Doña Noelia y sus hijos DOÑA Angelina Y DON Torcuato (DOCUMENTO Nº 6 DE LA DEMANDA), era gestionada por el padre exclusivamente, ya que la madre en aquel entonces estaba muy enferma y sus hijos sólo aparecían como cotitulares de cuenta, pero el dinero era de sus padres, y que solo firmó el contrato de depósito o administración de valores y la orden de compra de participaciones preferentes en fecha 15 de junio de 2009, DON Luis Enrique y no el resto de titulares según se aprecia en los documentos 6 y siguientes de la demanda por lo que no existiría consentimiento valido.

Sin embargo estas alegaciones son nuevas, al no haberse reflejado en la demanda, tal y como sostiene la representación de la parte apelada, puesto que en la defensa de los actores siempre que alegó que todos los actores acudieron a adquirir participaciones por indicación de los empleados de la entidad financiera, (Hecho primero de la demanda) y conforme al principio pendente apellatione nihil innovetur no puede entrarse en el conocimiento de unos hechos nuevos y el motivo debe de ser desestimado. En este sentido cabe recordar la jurisprudencia del TS, entre otras la Sentencia 718/2014, de 18 de diciembre [RJ 2015, 873] que: La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia (JUR 2015, 56633) apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta .



QUINTO.- Existencia de caducidad de la acción subsidiaria de anulabilidad por existencia de error vicio del consentimiento como consecuencia del inadecuado asesoramiento financiero prestado por la entidad bancaria, deber de indemnizar los daños y perjuicios causados como consecuencia de la defectuosa labor de información y asesoramiento financiero (Motivos de apelación tercero cuarto).

Estos motivos debe de ser desestimados, puesto que la demanda que dio origen a estas actuaciones fue presentada el 18 de noviembre de 2016 en el Registro del Decanato de los Juzgados de Alcorcón y por lo tanto habría transcurrido el plazo de los cuatro años que previene el artículo 1.301 del Código Civil para estimar caducada la acción si se tiene en cuenta que el plazo para empezar el cómputo sería el de la supresión del cupón por Bankia en junio de 2012.

Esta sección 13 de la Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la caducidad de la acción de nulidad en la compra de preferentes semejante, entre otras en la sentencia de 6 de noviembre de 2017 señalando que: El plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil es de caducidad y la acción de nulidad no fue ejercitada por la señora Aurelia hasta la presentación de la demanda el 5 de julio de 2016. Siguiendo la anterior doctrina jurisprudencial, se estima en la sentencia recurrida que, 'dado que no hubo información cuando se suspendieron los cupones que permitiera conocer el riesgo de pérdida de capital que conllevaba el producto, habrá de estarse a la aplicación de las medidas de gestión que se adoptaron por resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, BOE de 18 de abril siguiente (...) por lo que la acción no estaría caducada'. Bankia sitúa el dies a quo del plazo de caducidad el 1 de junio de 2012, que fue cuando quedó suspendido el abono de intereses correspondientes a las participaciones preferentes (se trata de la fecha en que Bankia, por medio de un 'hecho relevante' comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la suspensión del pago de cupones), de manera que la acción se hallaría caducada el 5 de julio de 2016. Sin embargo, no consta que de tal suspensión del abono de cupones participada a la Comisión Nacional del Mercado de Valores tuviese noticia la actora, por mucha que fuese la notoriedad que proporcionaron al hecho los medios de comunicación, de modo que, con seguridad, no puede predicarse que la demandante llegase a adquirir una comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, esto es, conciencia de su error sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato, hasta después del 7 de julio del mismo año 2012, que fue la fecha de vencimiento del pago de la remuneración trimestral correspondiente a ese mes que, por primera vez, no fue satisfecha. Y es meridiano que, contados desde el 7 de julio de 2012, no habían transcurrido cuatro años (de fecha a fecha, artículo 5 del Código Civil ) al llegar el día de interposición de la demanda, 5 de julio de 2016 Por lo tanto considerándose caducada la acción de vicio del consentimiento por error es preciso entrar a examinar si concurren los requisitos para poder ser apreciado la acción de indemnización de daños y perjuicios por el defectuoso deber de información ejercitada de modo subsidiario.



SEXTO.- Acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual del 1101 del Código Civil. El producto bancario conocido como participaciones preferentes es un producto complejo con un alto nivel de riesgo y es una cuestión que no ha sido discutida en este procedimiento y hay que partir de que el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores exige que la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones: 1) Deber de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él sí, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

A este respecto nuestro Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre ellas las de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014 , tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848) , relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice ' todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC (LEG 1889, 27) y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' .

En las citadas resoluciones sobre el deber de realizar al cliente un test de conveniencia, se sigue diciendo que, conforme al artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE , ' cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento . Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'. Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva. ' Este test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE .

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inflación, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.' Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecido de modo genérico en el que destaca un tecnicismo confuso, al utilizar términos tales como 'las características operativas de los derivados', 'variables que intervienen en la evolución de este producto', sin que se preste en definitiva una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.

SÉPTIMO.- Pues bien teniendo en cuenta la naturaleza compleja de los productos suscritos consistentes en participaciones preferentes y la calificación de 'minorista' que se le atribuyó, BANKIA debió cumplir escrupulosamente el deber de información, tanto en relación al producto ofertado, como sobre el nivel de formación del cliente, del que con certeza pudiera inferirse que sabía lo que suscribía, sus efectos y consecuencias en el futuro.

Sin embargo, de la prueba practicada se desprende: Tal y como alegaba la parte actora no existe orden de compra de valores en el año 2009 firmada por todos los hoy apelantes, puesto que si bien aparecían como titulares del depósito Don Luis Enrique , Doña Noelia y sus hijos DOÑA Angelina Y DON Torcuato (DOCUMENTO Nº 6 DE LA DEMANDA), el depósito y lo que se hizo con él era gestionado por el padre exclusivamente, ya que la madre en aquel entonces estaba muy enferma y sus hijos sólo aparecían como cotitulares de cuenta, pero el dinero era de sus padres. Tal y como se puedo comprobar solo firmó el contrato de depósito o administración de valores y la orden de compra de participaciones preferentes en fecha 15 de junio de 2009, DON Luis Enrique y no el resto de titulares.

La escasa o más bien nula formación en materia económica y financiera de la DON Luis Enrique , que en la fecha de los hechos era mécanico a punto de jubilarse, carentes de los necesarios conocimientos financieros, o al menos no se prueban, para calibrar los riesgos de un producto de esta naturaleza; c) La calificación de cliente minorista de la demandante, exigía un especial cuidado a la hora de informarle de los productos que suscribía, deber de información, que no puede equipararse a la entrega de unos documentos sobre la complejidad y riesgos del producto, difíciles de entender, y a la firma de un test de conveniencia cuyas casillas estaban ya impresas y marcadas.

d) No hubo una información precontractual, sino que se entregaron y firmaron los documentos en la misma fecha e) Los documentos entregados contienen términos eminentemente técnicos, que cabe calificar de genéricos, técnicos y oscuros tales como , 'mercado primario', 'mercado interno', 'incurrir en pérdidas en el nominal invertido', 'beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'presentan un riesgo elevado' (sin especificar cuál), 'vencimiento perpetuo', 'no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado' de las que no resultan las características definitorias del producto adquirido y de los riesgos del mismo. Es claro que en todo momento lo que se destacó por los empleados de la demandada que se aseguró no solo la rentabilidad del producto, sino la ausencia de riesgo por tratarse de una entidad de acreditada solvencia en el mercado; f) No se le efectuó el denominado 'test de idoneidad' para determinar si los productos que adquirían eran o no adecuados para sus intereses.

g) No resulta probado, y era a la Entidad Financiera a la que correspondía la carga de probar la correcta información, que se hiciera saber y se les explicara detenidamente de manera explícita y verbal a don Luis Enrique , fuera del contenido obrante en los documentos que se les entregaron, las peculiaridades más importantes de la inversión, tales como la aleatoriedad de su rentabilidad y dependencia de los resultados económicos o beneficios de una entidad distinta del emisor, que actúa como garante, la perpetuidad e indisponibilidad del capital invertido que solo puede venderse en el mercado secundario, en el que su liquidez es más que dudosa en caso de crisis del garante, que en el momento de la suscripción se calificaba como improbable o casi imposible.

OCTAVO- En conclusión se estima que en el caso de DOÑA Angelina Y DON Torcuato , y en el de su madre fallecida DOÑA Noelia , no existió ningún tipo información, porque no llegaron a firmar ni el depósito de valores ni la compra de participaciones preferentes, y en el caso de DON Luis Enrique se estima que hubo falta de la exigida información, de forma que resulta plenamente procedente, acordar la indemnización por daños y perjuicios interesada en virtud de lo previsto en el artículo 1.101 del Código Civil así como los intereses conforme a los artículos 1108 y 1109 del Código Civil .



QUINTO.- Habiéndose estimado el recurso en materia de costas de esta instancia no se hace especial pronunciamiento conforme al artículo 397 de la LECV y las costas de la anterior instancia se imponen a BANKIA como parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Enrique DOÑA Angelina Y DON Torcuato contra la sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Alcorcón, con fecha 30 de junio de 2017 en el procedimiento ordinario 672/16, de la que el presente Rollo dimana, debemos REVOCARLA parcialmente declarando que BANKIA a cumplido defectuosamente las obligaciones contraídas por la celebración del contrato de suscripción de participaciones preferentes y apertura y mantenimiento de cuenta de valores, condenando a BANKIA a la devolución de las cantidades perdidas de la inversión efectuada de 13.000 euros en participaciones preferentes y al pago de intereses desde la presentación de la demanda conforme a lo establecido en los artículos 10108 y 1109 del Código Civil sin que en materia de costas de esta instancia se haga especial pronunciamiento e imponiendo a BANKIA las causadas en primera instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre (RCL 2009, 2089 ) , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe