Sentencia CIVIL Nº 144/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 735/2017 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0026319
Recurso de Apelación 735/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid
Autos de División Herencia 178/2016
APELANTE Y DEMANDANTE: D. Everardo
PROCURADOR:D. ANTONIO MARTÍNEZ DE LA CASA RODRIGUEZ
APELANTE Y DEMANDADA: Dña. Marina
PROCURADOR Dña. ROSA MARIA DEL PARDO MORENO
APELADO -DEMANDADO E IMPUGNANTE: Dña. María Dolores
PROCURADOR D. FRANCISCO GARCIA CRESPO
APELADOS Y DEMANDADOS : Dña. Felicisima (No personada en esta instancia) (Procuradora de
1ªInstancia Dña. María Jesús Martín López).
-D. Carlos Antonio (sin personación en esta instancia) (Procuradora de 1ªInstancia Dña. Inmaculada
Ibáñez de la Cadiniere)
-D. Camilo
PROCURADOR: D. FRANCISCO GARCÍA CRESPO
SENTENCIA Nº 144/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles División Herencia
178/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid a instancia de D. Everardo apelante
- demandante, representado por el Procurador D.ANTONIO MARTÍNEZ DE LA CASA RODRIGUEZ contra
D. Camilo representado por el Procurador D.FRANCISCO GARCÍA CRESPO y Dña. María Dolores
(impugnante) representada por el Procurador D.FRANCISCO GARCIA CRESPO, Dña. Marina representado
por la Procuradora Dña. ROSA MARIA DEL PARDO MORENO, Dña. Felicisima sin personación en esta
instancia y representada por la Procuradora Dña. MARIA JESÚS MARTIN LÓPEZ en Primera Instancia y
D. Carlos Antonio sin personación en esta instancia y representado por la Procuradora Dña. INMACULADA
IBÁÑEZ DE LA CADINIERE en Primera Instancia apelado - demandado; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/02/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/02/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente las pretensiones de inclusión/exclusión de bienes respectivamente suscitadas en el acto de la formación de inventario por las partes, debo acordar y acuerdo la exclusión en el activo del caudal relicto únicamente de los bienes señalados en los fundamentos jurídico tercero, cuarto, quinto y séptimo de esta resolución; ello sin hacer expresa imposición de costas.

Una vez firme la presente resolución, cítese a las partes para la celebración de la Junta de designación de contador y peritos del artículo 783 LEC . '

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la parte demandante D. Everardo y demandada Dña. Marina , que fueron admitidos y dándose traslado a la parte contraria se presentaron los siguientes escritos: Por la representación procesal de Dña. María Dolores se presentó oposición al de D. Everardo e impugnación del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia.

Por D. Everardo se presentó oposición al recurso interpuesto por Dña. Marina . Por su parte, D. Everardo presentó escrito oponiéndose a la impugnación de la sentencia apelada , y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de Marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia dictada en la instancia resolvió la discrepancia entre partes sobre inclusión y exclusión de bienes en división judicial de patrimonio del causante conforme a lo establecido en el art. 794 LEC , pronunciamiento del que discrepan los litigantes por los siguientes motivos de apelación e impugnación.

- Don Everardo . Error en la apreciación de la prueba porque las acciones y participaciones en SANEDI, HORMISAN, JOVIPE y MARGES a nombre de doña María Dolores son del causante.

- Doña María Dolores impugna la Sentencia por infracción de normas esenciales de procedimiento, con solicitud de nulidad de actuaciones, por ser solo posible la formación de inventario a instancia de parte en división judicial de herencia cuando se admite la intervención del caudal hereditario, denegada en el presente caso por Auto de 21 de noviembre de 2016.

- Doña Marina . Colación del cónyuge viudo. Exclusión del crédito admitido frente a la recurrente por importe de 1.116.615 euros.



SEGUNDO. - La primera cuestión a resolver es la procesal planteada por la demandada impugnante de la Sentencia al considerar improcedente la tramitación seguida en la instancia por ser solo posible la realización de inventario a instancia de parte en el caso de ser estimada la intervención del caudal hereditario, presupuesto no concurrente en el presente caso, se afirma, por haber sido rechazada dicha intervención por Auto de 21 de noviembre de 2016.

La pretensión ejercitada en la instancia se concretó con la petición de división judicial de herencia, intervención del caudal hereditario y nombramiento de administrador. El Decreto de 10 de mayo de 2016 admitió a trámite la solicitud y señaló día para la formación de inventario de forma separada a la pretensión de intervención del caudal hereditario, con indicación de dar cuenta respecto de la solicitud de intervención del caudal hereditario y nombramiento de administrador, folio 543, resolución que no fue recurrida.

El 15 de julio de 2016 se celebró la diligencia para formación de inventario ( art. 794.1 LEC ). Por providencia de 26 de julio de 2016 se limitó el contenido de las cuestiones controvertidas a debatir en la vista señalada el día 23 de febrero de 2017 ( art. 794.4 LEC ) y se requirió a las partes para que efectuaran alegaciones sobre la solicitud de nombramiento de administrador judicial.

Por Auto de 21 de noviembre de 2016 se denegó la solicitud de nombramiento de administrador judicial.

La representación procesal de la impugnante presentó escrito el 11 de enero de 2017 y solicitó la nulidad parcial del señalamiento de vista para resolver las discrepancias entre partes respecto de los bienes a incluir en el inventario, por haber sido desestimada la intervención del caudal hereditario y no estar legalmente prevista la formación de inventario de forma separada a la intervención del caudal hereditario, con solicitud de dar contenido a la vista señalada para celebrar junta en la que se nombrara contador ( art. 784 LEC ), nulidad parcial inadmitida por providencia de 24 de enero de 2017 (folio 1062), por no haber hecho valer el motivo de nulidad a través de los recursos legalmente previstos frente al Decreto que acordó la formación de inventario, petición de nulidad reiterada al impugnar la Sentencia dictada en la instancia.

La impugnante atribuye la infracción procesal que sustenta la nulidad de pleno derecho invocada al Decreto de 10 de mayo de 2016 que acordó tramitar de forma separada la formación de inventario y la intervención y administración del caudal hereditario, resolución que no fue recurrida y que debió serlo para hacer valer la infracción que ahora justifica la nulidad como así lo exige el art. 227.1 LEC . Al no haberlo hecho, la denuncia de la vulneración no se hizo tan pronto como se tuvo conocimiento de la misma motivo por el que la alegación posterior fue extemporánea, sin que la actuación procesal seguida en la instancia haya causado efectiva indefensión a la impugnante como exige el art. 225.3 LEC , exigencia reiterada por la doctrina del Tribunal Constitucional al afirmar que las irregularidades procesales no son por sí mismas determinantes de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si no llevan implícita efectiva indefensión (entre otras SSTC de 18 de julio de 2011 , de 18 de diciembre de 2007 y de 12 de febrero de 2007 ), resultado no producido en el presente caso por haber podido ejercer su derecho la impugnante sin indefensión en la junta de formación de inventario y en la vista posterior para resolver las discrepancias entre partes con el dictado de la Sentencia recurrida. A lo expresado, añadir que la tramitación separada de la solicitud de intervención del caudal hereditaria y de formación de inventario a instancia de parte no parece, a criterio de esta Sección, una interpretación contraria a la norma procesal analizada por no establecer la LEC de forma expresa que la formación de inventario sea accesoria y dependa en todo caso de la admisión previa de intervención del caudal hereditario y por tener el procedimiento de división judicial de herencia, además, distintas fases con finalidad propia entre las cuales la norma procesal contiene expresa referencia a la formación de inventario, previsión que no permite descartar, en principio, no ser necesaria la intervención del caudal hereditario y sí la formación de inventario a instancia de parte por discrepancias entre quienes tienen interés legítimo en dicha concreción sin que se pueda asumir una interpretación restrictiva que excluya su intervención personal y directa en la formación de inventario de forma previa a las operaciones de partición a realizar por el contador conforme a lo establecido en momento posterior a la posible intervención del caudal hereditario y a la formación de inventario, como así lo establece la regulación normativa en los arts. 783.2 y siguientes de la LEC .

Las razones expresadas llevan a desestimar el motivo de impugnación.



TERCERO .- El demandante recurre la Sentencia por no haber incluido como bienes del causante acciones y participaciones a nombre de la impugnante de la Sentencia y que, a juicio del recurrente, fueron donadas por el causante.

La Sentencia recurrida desestimó la inclusión por considerar que la razón de la inclusión se sustenta en estar en presencia de un contrato simulado de donación, consideración cuya resolución excede del estrecho ámbito del incidente de exclusión e inclusión de bienes en el que no pueden ser debatidas cuestiones complejas, afirmación plenamente compartida en la presente alzada por coincidir con el criterio expresado por esta Sección al afirmar ' Que el procedimiento particional no es apto, ni apropiado, para discutir la validez y eficacia de los negocios jurídicos realizados por el causante ' ( Sentencias de 24 de octubre de 2008 y 20 de diciembre de 2007 ).

La recurrente justifica la posible declaración de lo pretendido por haber admitido en el presente caso la también demandada, doña Felicisima , que la titularidad formal de las acciones a su nombre era simulada por ser del causante y por no haber comparecido la impugnante al acto de interrogatorio de parte al que fue citada en el acto del juicio, incomparecencia que permite atribuir, se afirma, la admisión de los hechos sobre los que iba a ser interrogada.

La actuación procesal de otra demandada respecto a reconocer la simulación de la titularidad de las acciones no se puede extender a la otra demandada aquí impugnante que no lo admitió. Respecto la consecuencia procesal por incomparecencia al acto de interrogatorio de parte, la resolución recurrida considera que esa posibilidad es una facultad del tribunal ( art. 304 LEC ) no aplicable en el presente caso, se afirma, por existir prueba contradictoria con la afirmación pretendida por el recurrente, testifical del Sr.

Claudio , empleado de empresa del causante y en la que tiene títulos la impugnante que no compareció al interrogatorio, testigo que hizo referencia a la participación real y efectiva de la impugnante como accionista en la empresa con amplios poderes de actuación junto con el causante (grabación 01:51:38), razones plenamente compartidas en la presente alzada porque la presunta conformidad con los hechos de la parte, deducida de su incomparecencia ante el tribunal para la práctica de la prueba de interrogatorio, no es automática, ni reglada, sino que constituye una potestad o facultad del tribunal cuyo ejercicio requiere una expresa justificación, pues la apreciación del reconocimiento de hechos exige un acto positivo de motivación, conforme resulta de la interpretación sistemática del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 316 LEC , que expresa que si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial.



CUARTO.- El recurso de apelación interpuesto por la esposa del causante solicita en primer lugar que se dicte pronunciamiento declarativo sobre la no colación de bienes del cónyuge viudo, en este caso en régimen de separación de bienes con el causante quien la declaró en testamento heredera universal, por no ser de aplicación el art. 1035 CC por no ser la recurrente heredera forzosa.

La oposición formulada en tal sentido por la recurrente en la instancia estaba referida a la pretensión ejercitada de contrario para incluir en el inventario bienes a nombre de la recurrente por haber sido, se afirma, donados por el causante, pretensión de inclusión que fue desestimada por considerar cuestión compleja la pretendida para ser resuelta en el incidente de formación de inventario, de forma coincidente a lo expresado en el anterior fundamento de derecho, conclusión plenamente compartida y que no ha sido recurrida.

La solicitud de que se emita un pronunciamiento declarativo sobre el carácter colacionable o no de los bienes del cónyuge viudo carece de virtualidad para resolver la controversia entre partes por haber sido desestimada la inclusión de bienes en el inventario, cuestión a la que queda limitado el reducido ámbito de valoración y de la que excede el pronunciamiento declarativo pretendido por la recurrente.

La recurrente también discrepa de la inclusión en el activo de crédito contra ella por el préstamo que hizo el causante a empresa vinculada a uno de los hijos y cuyo importe fue devuelto a la recurrente, discrepancia que justifica la recurrente por haber destinado el importe recibido a atender gastos del causante.

El reconocimiento de recibo de la cantidad entregada a la recurrente como devolución de préstamo concedido por el causante a tercero, evidencia de forma inequívoca la existencia de crédito frente a ella siendo así procedente su inclusión en el inventario.

La razón que justifica la exclusión del crédito es el destino dado al importe recibido, atención de gastos del causante, afirmación que no permite excluir el crédito del causante frente a la recurrente y que, en su caso, permitiría incluir el importe de dichos gastos como crédito frente al causante sin que sea posible realizar, como pretende la recurrente, operaciones de compensación de créditos en el trámite de formación de inventario.

A lo expresado, añade la resolución recurrida en cuanto al fondo de la pretensión reiterada en la presente alzada, que la recurrente aporta justificantes de pago hechos antes de la devolución del préstamo siendo insuficientes los justificantes respecto de los pagos de fecha posterior por no quedar justificado el origen del dinero con que fueron atendidos dichos pagos, bien de la recurrente o del causante, no siendo descartable, se afirma, que los pagos se hicieran también con fondos del causante, conclusión plenamente compartida en la presente alzada y que lleva a confirmar el pronunciamiento recurrido.

Las razones expuestas llevan a desestimar los motivos de apelación y de impugnación planteados frente a la resolución recurrida.



QUINTO .- Desestimados los recursos y el motivo de impugnación, las costas procesales causadas en la presente alzada se imponen a recurrentes e impugnante, art. 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación y el motivo de impugnación planteados por las representaciones procesales de don Everardo , doña Marina y doña María Dolores contra la Sentencia de 27 de febrero de 2017 dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 91 de Madrid en división judicial de herencia 178/16, resolución que se confirma íntegramente con imposición de las costas causadas en la presente alzada a los recurrentes e impugnante de la Sentencia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0735-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe