Sentencia CIVIL Nº 144/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1193/2017 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 144/2019

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a cinco de marzo de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1193/2017, los autos de Procedimiento Ordinario 790/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, entre partes, de una, como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por el Procurador D. SALVADOR MARTIN ALCALDE y dirigida por la Letrado Dª. ALMUDENA GARCIA MORCILLO y de otra, como parte apelada NAMAR REHABILITACIONES Y CONSTRUCCIONES SL, representada por la Procuradora Dª MARIA NIEVES PEREZ-TEMPLADO MARTINEZ y dirigido por el Letrado D. FERNANDO DE ANDRES GASTON.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 4 de mayo de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por 'Namar Construcciones y Rehabilitaciones, S.L' frente a BBVA, S.A., DEBO:

1.- DECLARAR LA NULIDAD del contrato STOCKPYME ll de fecha 28 de abril de 2008, con la consiguiente cancelación o rectificación de cuantas anotaciones y comunicaciones de datos se hubieran practicado en Registros, Ficheros o Centro públicos o privados de datos sobres riesgos.

2.- Las partes deberán restituirse respectivamente las liquidaciones practicadas a su favor, con el interés legal devengado, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de ésta resolución, hasta su completo abono.

3.- Las costas procesales se imponen a la parte demandada'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la vulneración del artº1301 del CC, al interpretar el plazo de caducidad en sentido contrario a la doctrina consolidada del T.S. Asimismo adujo el error en la apreciación de la prueba, en cuanto que no medió error en el consentimiento. También invocó la doctrina de los actos propios y la vulneración de los artºs 1261 y 1301 del CC. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer

La demanda que dio origen a este procedimiento la interpuso NAMAR REHABILITACIONES Y CONSTRUCCIONES S.L contra la entidad recurrente, se fundamentaba en el contrato que suscribieron el 28 de abril de 2008 con motivo de la renovación de una póliza de crédito, concertando el contrato 'STOCKPYME II Tipo fijo operación de cobertura'. Según el contrato, la entidad bancaria habría de pagar a la actora en caso de que el tipo de interés fuera superior al 4,60% estipulado en el contrato, sabiendo las entidades que la previsión era que los tipos bajaran. Sin embargo el cliente no fue informado de las características del producto, aunque le dijeron los empleados que siempre habría unas ganancias porque el tipo estaría por encima del fijo pactado. El contrato suscrito era de permuta financiera, con similitudes con los swaps. Con estos contratos se obtienen liquidaciones o canjes periódicos cuyo resultado positivo o negativo para el cliente depende del comportamiento del índice elegido. Se trataba de un contrato de adhesión y la entidad financiera incumplió su deber de transparencia. Además la entidad actora no tenía ninguna necesidad de este contrato. La información se limitó a la renovación de la póliza de crédito, no se le comunicó el riesgo que estaba asumiendo. De otro lado, tratándose de un producto complejo el cliente minorista debe saber la idoneidad y conveniencia de su adquisición, lo que implica que la actora debería haber respondido un test de adecuación y de idoneidad. BBVA debería haber advertido de los riesgos y comprobado la capacidad financiera, es decir incumplió sus obligaciones. El plazo para el ejercicio de la acción computaba desde que pudo ejercitarse, desde la consumación del contrato. En definitiva, el contrato carecía de validez porque no tenía causa y adolecía de vicio del consentimiento. Concluía solicitando la nulidad del contrato porque la entidad financiera había incumplido las normas de la buena praxis bancaria, en particular la normativa MIFID, lo que provocó el vicio inexcusable del consentimiento. Subsidiariamente solicitaba la condena a indemnizar los perjuicios causados.

La demanda se admitió a trámite y la entidad financiera presentó escrito de contestación, alegando en primer término la caducidad de la acción de nulidad, porque había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, desde el momento en que el cliente tiene consciencia del error sufrido, aquel en que dejo de tener liquidaciones positivas. La primera fue en mayo de 2009, por tanto el plazo para el ejercicio de la acción caducó en mayo de 2013. Subsidiariamente negó todos los hechos del escrito de demanda, en cuanto que la actora estuvo informada de las características del producto y su funcionamiento y se negó a realizar el test de idoneidad. El contrato desplegó todos sus efectos durante cuatro años, sin queja o disconformidad de la actora, que es una sociedad dedicada al sector de la construcción y habituada a operar en el tráfico mercantil. La permuta financiera es un instrumento cuyo objeto es la cobertura del riesgo que en las financiaciones tiene la vinculación de la retribución a las variaciones de los tipos de interés. Namar tenía pleno conocimiento de las características y funcionamiento del producto. En ningún momento se le ocultó al cliente la posibilidad de que tuviera que abonar cantidades al banco. Además en la cláusula tercera del contrato se expresaban los riesgos para el cliente, y para las cuestiones no expresamente reguladas en el mismo había una remisión genérica al CMOF. La entidad actora tuvo pleno conocimiento del producto contratado y la demandada dio cumplimiento a la obligación de información previa a la contratación, siendo imprevisible la bajada del índice de referencia, y BBVA actuó respetando en todo momento la normativa bancaria. De otro lado durante ocho años la actora no mostró su disconformidad con los términos del contrato. En último extremo, no concurren en este caso los presupuestos para la indemnización de daños y perjuicios, pues no hubo incumplimiento contractual por parte de BBVA. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes en la Audiencia Previa, y finalmente se dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se refiere a la caducidad de la acción que fue desestimada en la instancia. Para resolver esta cuestión tendremos en cuenta la siguiente doctrina:

(..En la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada en las posteriores (202/2018, de 10 de abril; 228/2018, de 18 de abril; 386/2018, de 21 de junio; 579/2018; 580/2018; 582/2018, todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre, y en la 602/2018, de 31 de octubre) esta sala ha explicitado las razones por las que debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato: 'i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. 'ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. 'En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). 'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'. Por tanto, se mantiene como doctrina en supuestos de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) por error, vicio, que el día inicial del cómputo de plazos de caducidad debe entenderse producido en el momento del agotamiento del contrato, de la extinción del swap. 2.- Si se aplica la anterior doctrina al caso de autos procede la estimación del recurso, pero no porque la sentencia recurrida haya infringido la doctrina de la sala al tiempo de su dictado, sino porque posteriormente, según se ha expuesto, a raíz de la sentencia de pleno 89/2018, de 9 de febrero, la doctrina se ha modificado.' ( S.T.S 8 de enero de 2019 ROJ 2/2019); en el mismo sentido la S.T.S 19 de febrero de 2018 ROJ 398/2018.

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el recurso.

El contrato que vincula a las partes, denominado STOCKPYME II- TIPO FIJO OPERACIÓN DE COBERTURA, se celebró el día 28 de abril de 2008. La demanda ejercita la acción de nulidad fundamentada en el error en el consentimiento, y según la doctrina expresada, el cómputo del plazo de ejercicio de la acción sería el momento del agotamiento o conclusión del mismo, que coincide con la fecha de la última liquidación que tuvo lugar el 7 de mayo de 2012. La demanda se presentó a registro y reparto el 6 de mayo de 2016, por tanto no había operado el plazo de caducidad de cuatro años exigido en el artº 1301 del CC. Se desestima el motivo del recurso.

Se alegó asimismo el error en la apreciación de la prueba.

El T.C, en su labor de interpretación del artº 24 de la C.E, en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente, destacando su relación con aspectos de carácter fáctico del supuesto litigioso. Son de mencionar, como expresión de esa doctrina, las sentencias, 29/2005 de 14 de febrero, y 211/2009 de 26 de noviembre. En esta última el tribunal destacó que 'concurre el error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se mantiene erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'. En la sentencia 55/2001 de 26 de febrero señaló los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que estamos examinando e igualmente mencionó el consistente en que el error debe ser 'patente', o lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia'..( S.T.S 3 de septiembre de 2014 ROJ 4235/2014).

En este caso las únicas pruebas practicadas fueron las documentales aportadas en las actuaciones por ambas partes, que fueron valoradas por la Juez de instancia, conjuntamente y conforme a la sana crítica. Aceptamos sus conclusiones por los motivos que se dirán seguidamente.

TERCERO.- 'Las sentencias del Pleno de esta Sala nº 840/2013 de 20 de enero de 2014, y nº 769/2014 de 12 de enero, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de ciertas circunstancias. El artº 1266 del C. Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artº 1261.1, 2 del Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia nº 215/2013 de 8 de abril). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autoresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección, por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias nº 840/2013 de 20 de enero de 2014 y nº 769/2014 de 12 de enero, entre otras.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID... da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales y efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores ( S.T.S 16 de septiembre de 2015 ROJ 4004/2015).

Pues bien, cualquiera que fuese su denominación, lo cierto es que se trataba de un contrato de permuta de derivados financieros, esto es, de intereses, los conocidos SWAPS de intereses. Así, como ha mantenido esta Sala, entre otras, en la sentencia de 17 de marzo de 2014, 'Siguiendo cierta doctrina (Ferrando Miguel), los conocidos contratos swaps (permuta en lengua inglesa), son permutas financieras entre dos operadores que pueden adoptar muchas configuraciones: intercambio de bienes, servicios u otras variables (p.e.: índices, tipos de interés etc.), o cualesquiera de estas categorías entre sí. El más conocido es el 'coupon swap' o 'Interest Rate Swap' (IRS), en el que se intercambia el importe resultante de aplicar un tipo de interés fijo contra un interés variable, que suele vincularse a contratos de préstamo, con el objeto de asegurar el riesgo de bajada y subida del euribor. Es un derivado financiero ( SAP de Zaragoza - sección 5ª- de 19 de marzo de 2012) que se suele contratar mediante un modelo normalizado (contrato marco de operaciones financieras) que se completa cada vez que se suscribe (o renueva) mediante un Anexo o documento de conformación ( SAP Lugo -secc. 1ª- de 22 de marzo de 2012, Burgos (secc. 3ª) de 27 de enero de 2012, León -secc. 1ª- de 8 de marzo de 2012). Como tal, puede ser visto o entendido como un instrumento financiero (valores) o 'securities' que se compran y se venden. En este caso, se trata de un contrato que asegura el derivado para una operación previa (contrato de préstamo hipotecario), lo que justifica que no contenga el contrato de operaciones marco.

3.- En el caso de la permuta financiera de interés, ese autor define el contrato como atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y duración determinada, por el que (en su modalidad más básica) dos operadores (cliente y entidad) se comprometen a intercambiar durante un cierto periodo, y al llegar la fecha de liquidación (o fechas, en caso de existir varias, que es lo común), las prestaciones dinerarias que fueron pactadas. Así, una parte entregará a la llegada de la fecha de liquidación el importe resultante de aplicar un tipo fijo sobre un importe nocional. Dicho nocional puede ser ficticio si la operación es autónoma, o estar indexado al producto derivado, como en el presente caso, 129.865,29 €, próximo al importe principal del préstamo de 150.000 €. La otra parte entregará en esa misma fecha, el importe resultante de aplicar un tipo variable (p.e.: tipo del Euribor a 1 año) sobre el mismo nocional. Este intercambio da lugar a un flujo de prestaciones en dinero, positivas o negativas para uno (cliente) o la otra (entidad financiera), según resulte el valor del índice (en el caso: Euribor 1 año) en la fecha de liquidación. De lo anterior se desprende que el swap es un 'juego de suma cero' por lo que lo que una parte gana lo pierde la otra. En la medida en que queda vinculado a contratos de larga duración en los que se pacta un interés variable, no es otra cosa que una cobertura contra el riesgo de subida y bajada de tipos, y este es el motivo por el que los clientes se aprestan a contratar este tipo de productos, o se producen las discusiones semánticas como las del presente litigio, cuando la representación letrada del Banco siempre insistió que no se trata de una cobertura ni de un seguro, lo cual no es otra cosa que una afirmación apodíctica.

4.- Siendo necesaria la aplicación sectorial y bancaria a los contratos swaps, la falta de información adecuada es suficiente para anular el contrato. Pero, en cualquier caso, será necesario que pueda ser de aplicación directa la teoría del error, partiendo de la base de que no es relevante el grado de conocimiento en economía o matemáticas financieras que tenga el cliente o que el cliente sea una persona jurídica, que contrate productos bancarios derivados o no derivados, para considerarse informado. El error es un vicio del consentimiento ( art. 1265 del Cc.) que invalida el contrato si recae sobre la sustancia de la cosa o las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( art. 1267 del Cc.). Quien haya sufrido el error puede anular el contrato durante los cuatro años siguientes a su celebración ( art. 1301 del Cc). Autores como Regadera Sáez defienden que el error es una técnica contractual de distribución del riesgo de la falta o inadecuación de la información, lo que implica que son irrelevantes los riesgos económicos que se hayan concretado en el caso en concreto, como el hecho de que el contrato haya supuesto para el cliente un perjuicio económico considerable. Es diferente la alegación de error contractual como la alegación de haber hecho un mal negocio. Sólo en estos contornos hay que entender el hecho cierto y acreditado alegado por la demandada en el sentido de que la cliente firmante del contrato sólo se quejó en el momento en que, con la bajada de tipos, se le cargaron cantidades por liquidación negativa en su contra. Hasta entonces no se quejó de este producto financiero porque las liquidaciones le eran favorables.

5.- Sea como fuere, la jurisprudencia ha admitido dicha anulación de contratos de permuta financiera de intereses en base a vicio consensual por error ( arts.1265 y 1266 Cc), si no consta clasificado el cliente en los test de conveniencia de los arts. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, no se le informó el cliente del comportamiento futuro y probable de los tipos de interés, y siempre que no sea el cliente quien demandara el producto en cuestión (S. 214/2010 del juzgado de Primera Instancia de Girona, S. de 20 de septiembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia de Lleida). No obstante, existe jurisprudencia que no admiten el error si, a la vista del contrato de permuta de intereses, se contienen en el mismo contrato una definición de todos los términos a tomar en cuenta a efectos de practicar la oportuna liquidación periódica; en tal caso, el contrato no puede ser considerado nulo por error al ser el inexcusable ( SAP de Salamanca 199/2012, de 20 de abril de 2012).'

Además a estos contratos resulta normalmente aplicable la Directiva 2004/39 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611 CEE y 93/6 CEE del Consejo y la Directiva 2000/12 CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22 CEE del Consejo, conocida como la Directiva MIFID, en cuanto se trata de un derivado financiero autónomo del préstamo, que toma como subyacente las cuotas y tipos de interés de éste (estipulaciones 1ª y 2ª del contrato). Ahora bien, a la firma del contrato no estaba vigente la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que traspone la citada directiva al Derecho español. Pero en cualquier caso, si estuviéramos únicamente a la fecha de la contratación, también la entidad bancaria debería probar que aplicó las condiciones establecidas en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de las prestaciones hipotecarias, y la Circular 8/1990 de 7 de septiembre, a las entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela.

De modo que para que la entidad bancaria pueda exonerarse de las condiciones MIFID, debe acreditar que ha aplicado correctamente los requerimientos de transparencia bancaria indicados en las normas anteriores.

Ha de tenerse en cuenta además, como esta Sala mantiene en la S-53/2014 de 6 de marzo, que el SWAP de intereses es una figura contractual que, por su propia naturaleza y dinámica de tracto, no es sencilla ni de fácil comprensión básica para el profano, como serían un préstamo, un crédito o un depósito bancario, sino que presenta un componente de tecnicismo que, unido a sus inherentes riesgos derivados de las oscilaciones de referencia, lleva al frecuente planteamiento de litigios basados en el error en el consentimiento derivado bien de la oscuridad de sus cláusulas, bien de la falta de información suministrada por la entidad financiera. Se trata de un producto de claro contenido especulativo, con un riesgo inherente y diferenciado del préstamo hipotecario, según consta en su clausulado, cuyas consecuencias para el cliente pueden ser por tanto ajenas a la protección que se pretende con el desenvolvimiento del préstamo.

Así las cosas, diremos que en este caso la entidad bancaria no ha conseguido probar que el cliente tuvo, al tiempo de la concertación del contrato, la información suficiente para conocer el verdadero alcance de sus cláusulas y las obligaciones asumidas.

No se desprende otra conclusión de las pruebas practicadas, y esa prueba conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta incumbe únicamente a la entidad bancaria.

En efecto, no consta que la entidad financiera hubiera proporcionado la información necesaria, para que la actora prestara su consentimiento con conocimiento pleno de los riesgos que entrañaba la concertación del contrato. Máxime cuando se trata de un producto complejo, que al tiempo de la contratación era novedoso en el mercado, y es presumible que ni tan siquiera los empleados bancarios conociesen de forma precisa los requisitos y efectos.

(....) 'Habiéndose afirmado en numerosas sentencias que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. El simple hecho de tratarse de empresas con un cierto volumen de negocios y antigüedad en el mercado no supone que sus responsables tuvieran conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos y de riesgo, como sucede con empresas que desarrollan su actividad en un sector ajeno al financiero y de inversión ( S.S.T.S. 11/2017, de 13 de enero; 6 de abril de 2017). De ahí que inferir de ese dato, como hace la sentencia recurrida, que la actora tiene experiencia y solvencia para comprender el objeto de estos contratos complejos y de riesgo, contradice la jurisprudencia de la Sala. Como afirma la sentencia 579/2016 de 30 de septiembre, el hecho de que la cliente sea una sociedad mercantil y que el administrador tenga cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como el swap no es la de un simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

Es por todo ello que consideramos que ha mediado el error invalidante en el contrato que vincula a las partes, y procede la declaración de nulidad establecida en la sentencia de instancia, lo que lleva a desestimar el recurso, confirmando aquella resolución.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se impondrán al apelante ( artº 398,1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás y general aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOEL RECURSO de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería en el Procedimiento Ordinario nº 790/2016, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondienteTASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.