Sentencia CIVIL Nº 144/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 738/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 738/2018 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1205/2016
Parte recurrente/Solicitante: Miriam
Procurador/a: Sergio Carando Vicente
Abogado/a: Pere Soldevila Vilasís
Parte recurrida: Candido
Procurador/a: Raquel Palou Bernabe
Abogado/a: Mª DEL CARMEN DETRELL ELIAS
SENTENCIA N. 144/2019
Barcelona, 20 de febrero de 2019
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita B. Noblejas Negrillo
Mª José Pérez Tormo
Rollo de Apelación n.:738/2018
Objeto del recurso: permanencia de pensión compensatoria
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 9 de diciembre de 2016 el Sr. Candido presentó demanda en la que solicita que se acceda al divorcio y se extinga la pensión compensatoria favor de su ex esposa. Relata que por sentencia de separación de 2002 se fijó una pensión compensatoria de 450,76 euros a favor de la demandada, después elevada a 485,37, pero en 2005 se vendió la vivienda familiar recibiendo la ex esposa la mitad del precio, 156.500 euros.

Después la Sra. Miriam ha rehecho su vida y vive en el piso de su nueva pareja. Da cuenta de sus ingresos y gastos para justificar la improcedencia de la pensión.

La demandada contesta, reconoce haber recibió la mitad del precio de venta del piso, niega vivir en pareja (vive con el Sr. Eutimio y tiene habitación a cambio de pago de renta y de tareas de limpieza y plancha) y sostiene que el desequilibrio se mantiene. Da cuenta de gastos de mutua, seguro y gimnasio y dice ayudar al hijo tetrapléjico. Pide una pensión compensatoria de 610,78 euros, por su actualización según IPC. Ha presentado demanda reconvencional para que se fíjela pensión en 605,37 euros, por dicha actualización.

El actor contesta a la reconvención e insiste en sus tesis. Rechaza la relación de gastos presentada de contrario, por no necesarios, insiste en que cobra 1.533,97 euros y paga 250 cada mes a su nieto.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sentencia recurrida, de fecha 27 de noviembre de 2017 considera que concurre un cambio sustancial de circunstancias, por la percepción del precio de la venta del piso, no se ha probado que pague la ex esposa precio por la habitación y las declaraciones del Sr. Eutimio son dubitativas. Concluye que hay convivencia marital y por ello estima la demanda, acuerda el divorcio, suprime la pensión compensatoria y desestima la reconvención.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO La recurrente sostiene que la venta de la vivienda no supone un cambio de circunstancias que pueda dar lugar a la extinción de la pensión compensatoria, porque era un factor que ya se tuvo en cuenta en el convenio regulador y niega mantener una relación more uxorio. Añade que persiste el desequilibrio.

La parte apelada pide la confirmación de la sentencia. Insiste en que la ex esposa vivía sola y no tenía ahorros ni ingresos por eso se fijó pensión compensatoria, pero ahora la vivienda se ha vendido (por un precio que no era conocido entonces) y la demandada tiene ahorros (no ha justificado su reducción por supuesta ayuda a hijo minusválido). Añade que existe convivencia marital con tercero, que los gastos que se pretenden justificar son extras y que su situación económica no es holgada.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 20 de septiembre de 2018. Se ha practicado prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 19 de febrero de 2019. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

EL PRODUCTO DE LA VENTA DEL PISO Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a discrepar de la valoración probatoria contenida en la sentencia apelada.

No hay duda de que los litigantes pactaron la venta del piso común, lo que se consumó a los tres años, y puede presumirse que el evento de la venta era cierto y que la expectativa de la percepción del precio ya se tuvo en cuenta al fijar la pensión, con carácter indefinido. La percepción del precio de venta del piso, el mero cambio del valor de un bien inmueble en patrimonio a un saldo en metálico no puede suponer un cambio sustancial de circunstancias, en tanto en el convenio regulador se fijó la pensión compensatoria en la perspectiva cierta y la aceptación por ambos cónyuges del reparto patrimonial.

Por otra parte, ambos litigantes has dispuesto en parte de esas cantidades. El Sr. Candido , nieto, declara que vive en Ávila y le han mantenido su madre y su abuelo y éste le ingresa cada mes 250 -300 euros y les ayudó a la compra de un piso. El Sr. Candido declara que el dinero que obtuvo de la venta lo ha gastado y es razonable pensar que, con la sola pensión compensatoria de 485 euros al mes, las necesidades de la Sra. Miriam se hayan debido atender, durante 12 años, también en parte con cargo al saldo de la venta del piso, como declara (paga mutua; tiene ahorros de 3.000 euros y ha gastado el resto para vivir). De hecho, ambos tienen todavía ahorros en cuentas corrientes.

En suma, la venta del piso no constituye un cambio sustancial de circunstancias, en estas concretas circunstancias.

DOCTRINA SOBRE CONVIVENCIA MARITAL La apreciación de esta causa extintiva requiere prueba de la existencia de un vínculo sentimental (lo que aquí no consta y se niega) y la acreditación, si hay relación sentimental, de un compromiso de apoyo y vida en común.

El Tribunal Superior diferencia, a los efectos de fijar derechos de las uniones estables de pareja, entre convivencia y simple relación sentimental (STSJ, Civil sección 1 del 04 de septiembre del 2008 (ROJ: STSJ CAT 9698/2008) y ha declarado que, a falta de definición legal, para apreciar la 'convivencia marital' es preciso: a) que exista 'convivencia', y b) que ésta reúna ciertas características que la hagan semejante a la 'matrimonial', aun sin el vínculo jurídico propio del matrimonio. Y ha añadido que 'els dos textos legals ( art. 101 CC y 86 CF ) no estan preveient com a causes extintives del dret a la pensió compensatòria les meres relacions amoroses o sentimentals o bé sexuals de l'ex membre de la parella creditor de la pensió compensatòria. Al contrari, les relacions afectives hauran hagut de cristal litzar en un projecte de vida en comú, amb el suport o ajuda mútua com a fil conductor, i han de reunir el grau d'estabilitat, intimitat, comunicació d'afectes i interessos i publicitat que les faci comparables amb la convivència matrimonial' (STSJ, Civil sección 1 del 18 de Octubre del 2007 (ROJ: STSJ CAT 15324/2007), STSJ, Civil sección 1 del 26 de Noviembre del 2009 (ROJ: STSJ CAT 12035/2009) y STSJ, Civil sección 1 del 21 de Febrero del 2013 (ROJ: STSJ CAT 1727/2013).

Y ha concluido el Tribunal Superior que 'seguirá siendo imprescindible entre nosotros - el nuevo art.

232-19.1.b) CCCat ha adoptado la misma fórmula que el art. 86.1.b) CF - distinguir estas últimas [convivencias maritales] de aquellas otras uniones simplemente sentimentales o afectivas, aun con componente sexual, que, por su falta de entidad, no pueden integrar la causa extintiva de la pensión compensatoria'. La sentencia de 2013 cita las anteriores sentencias, que excluían la posibilidad de que las relaciones afectivas no convivenciales puedan asimilarse por sí solas -y en ausencia de elementos indiciarios de fraude de ley-, admitían que existen diversas formas posibles de convivencia marital que no pasan necesariamente por el establecimiento de un único y común domicilio, e imponían la exigencia de que 'la relación hubiese cristalizado en un cierto compromiso materializado en un proyecto de vida en común, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reuniese el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial' (STSJ, Civil sección 1 del 21 de Febrero del 2013 (ROJ: STSJ CAT 1727/2013).

La jurisprudencia más reciente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña exige STSJ, Civil sección 1 del 09 de febrero de 2017 (ROJ: STSJ CAT 492/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:492 y las que cita) da cuenta de las dificultades de la prueba en estos casos.

LA FALTA DE PRUEBA DE LA CONVIVENCIA MARITAL En lo que se refiere a la convivencia marital con tercero, entendemos que no ha quedado suficientemente acreditada en este caso. No hay duda de que la permanencia de dos personas en el mismo domicilio es un indicio de unión sentimental, pero este dato por sí solo no es suficiente y puede quedar sin alcance si hay otros indicios o pruebas en sentido contrario.

Es cierto que la demandada fue emplazada en el piso de CALLE000 de DIRECCION001 , donde reside el Sr. Eutimio y allí está empadronada. Pero el día del juicio, la Sra. Miriam declara que alquiló una habitación en casa del Sr. Eutimio y al año le propuso encargarse de la casa y le rebajó a 125 euros el alquiler; no le da recibo.

Su declaración es cohoneste con la del Sr. Eutimio que, inquieto, dice ser electricista jubilado y no tener relación con la Sra. Miriam ; la conoce, le alquiló una habitación con un cuarto de baño; cada cual se cocina; no tiene relación sentimental con ella, lo tiene claro, no quiere ni un rumor sobre eso; le pagaba 250 euros, luego le dijo que si ella limpiaba la casa le cobraría menos y ahora le parece que son 125, que le paga en mano, él no le da recibo y paga los suministros; no se mete en su vida. Apreciamos que esta declaración es convincente y no dubitativa.

El Sr. Candido hijo declara que su madre le ha cuidado desde la separación; el Sr. Eutimio le vino a poner unas luces, vive con su madre, pero no tienen relación sentimental.

La carga de la prueba de la existencia de la pareja correspondía al esposo y no la ha asumido ( art. 217 LEC ). Aunque, por su propia naturaleza, este tipo de relaciones es difícil de acreditar, no hay más prueba que el de la permanencia de ambos en la misma finca y no se acredita vida social común, apariencia de convivencia, amistades comunes o actividades en consuno. La relación convivencial del Sr. Eutimio y la Sra.

Miriam es compatible con la de dos personas que comparten gastos, lcon colaboración mutua en la atención de las necesidades comunes, sin ninguna relación sentimental, ni de comunidad de ayuda y apoyo entre los convivientes, a modo de matrimonio.

Hemos de tener en cuenta que cuando se fijó la pensión compensatoria, indefinida, la mujer tenía 60 años y el matrimonio había durado 40. El actor ha venido abonando la pensión durante 16 años. En una edad cercana a la jubilación, hay que entender que las perspectivas de la Sra. Miriam de reincorporarse al mercado laboral o de percibir derechos pasivos eran escasas y por eso la pensión se pactó de forma indefinida.

LA DEMANDA RECONVENCIONAL Si se fija en el convenio homologado que las cantidades fijadas como pensión compensatoria serán 'actualizables anualmente partir de Abril de 2003, a tenor del IPC', hay que entender que esta actualización es automática y no requiere para su reclamación de una demanda modificativa.

No era procedente la acción reconvencional, y la ex esposa no ha apelado la desestimación de su reconvención. Revocado el pronunciamiento sobre la demanda principal ello arrastra mantener la no imposición de costas de la reconvención.

LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Desestimamos la demanda y la reconvención, sin pronunciamiento sobre costas de instancia.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Estimado el recurso debe devolverse el depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.