Sentencia CIVIL Nº 144/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 94/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00144/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0008527
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000134 /2017
Recurrente: Virtudes
Procurador: MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ
Abogado: XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ
Recurrido: ING BANK NV
Procurador: CAYETANA MARIN COUCEIRO
Abogado: REYES JIMENEZ-FILPO NUÑEZ
S E N T E N C I A
Nº 144/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a once de abril de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000134 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000094 /2019, en los que aparece como parte demandante-impugnado-apelante, Virtudes , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ, asistido por el Abogado
D. XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ, y como parte demandada-impugnante-apelada, ING BANK NV,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CAYETANA MARIN COUCEIRO, asistido por el
Abogado D. REYES JIMENEZ-FILPO NUÑEZ, sobre NULIDAD CLAUSULA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 17-10-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Carmen Gamba Méndez, en nombre y representación de Virtudes , y, en consecuencia: 1. Declarar la nulidad de la cláusula QUINTA del contrato de préstamo hipotecario de 6 de junio de 2008.

2. Declarar la nulidad de la cláusula SEXTA del contrato de préstamo hipotecario de 6 de junio de 2008.

3. Declarar la nulidad de la cláusula SEXTA BIS, apartado a) del contrato de préstamo hipotecario de 6 de junio de 2008.

4. Condenar a ING Bank NV a abonar a la actora el importe de los gastos relativos al arancel del registrador y la mitad del arancel notarial, que ascienden a 376,14 euros, así como al interés legal del dinero desde su fecha de abono hasta su completa restitución.

5. Absolver a ING Bank NV de los demás pedimentos cursados en su contra, sin condena al abono de las costas procesales, de modo que cada parte abonará las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Doña Virtudes , que mantiene con ING BANK NV un préstamo hipotecario concertado en los términos de la escritura pública de 6 de junio de 2008, demandó a su prestamista para que fuera declarada la nulidad, por ser abusivas, de las cláusulas Quinta, de gastos a cargo de la parte prestataria, Sexta, de intereses moratorios en 6,51 puntos sobre el remuneratorio, y Sexta bis, de vencimiento anticipado, apartado a) - Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses, a salvo lo que al respecto establezca la legislación vigente -. A la declaración de nulidad de las cláusulas anteriores anudó la parte actora la petición de condena de la demandada a la restitución de las cantidades que procedan conforme a las declaraciones de nulidad precedentes desde la fecha de su abono por la parte prestataria, bien mediante pago directo, bien mediante cargo en cuenta, con sus respectivos intereses legales desde la respectiva fecha de abono o cargo en cuenta. Con la demanda aportó copia de la factura de la Notaría (minuta C1/081578, de 6 de junio de 2008, por importe de 513,60 €) y del Registro de la Propiedad (factura NUM000 , de 6 de agosto de 2008 por importe de 119,34 €).

2. ING BANK NV se personó en los autos en el término del emplazamiento y contestó a la demanda con oposición a sus pedimentos, solicitando su desestimación íntegra con imposición de costas a la parte actora.

3. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 Bis de A Coruña en fecha 17 de octubre de 2018 declaró la nulidad de las tres cláusulas combatidas y condenó a la entidad demandada a abonar a la demandante el importe de la factura correspondiente a la inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad y la mitad del importe de los aranceles notariales. En cuanto a las costas, al considerar parcial la estimación de la demanda, no hizo especial imposición de las mismas a ninguna de las partes.

4. El recurso de apelación de la Sra. Virtudes versa sobre la limitación del alcance de la condena dineraria correspondiente al importe de los aranceles notariales y sobre el pronunciamiento de costas de la primera instancia del que discrepa por entender que la sentencia acoge íntegramente sus pretensiones, y no parcialmente como en la sentencia se argumenta. La apelada, además de oponerse al recurso de apelación, impugnó la sentencia en términos contradictorios que no han sido posteriormente aclarados, pues si bien en la parte expositiva de su escrito la combate en cuanto decide imputar al banco prestamista el gasto de inscripción de la escritura de hipoteca en el Registro de la Propiedad, la nulidad de las cláusulas de intereses moratorios y de vencimiento anticipado, y también en cuanto impone al banco el abono de intereses sobre las sumas que debe satisfacer al prestatario, en cambio la súplica final del escrito ciñe la impugnación ' únicamente en cuanto al pronunciamiento estimatorio de imputación de gastos relativos a Registro a esta parte ' . La parte apelante se opuso a la impugnación de la sentencia y solicitó su confirmación en los extremos combatidos.

5. La lógica expositiva exige tratar en primer lugar la impugnación de la sentencia, porque su resultado determinará necesariamente el del recurso de apelación principal.



SEGUNDO.- Impugnación de la Sentencia.

6. Ya hemos señalado anteriormente la incoherencia interna del escrito de impugnación de la sentencia al que daremos respuesta bajo la premisa de que la redacción final de la súplica es errónea y que fue voluntad de la parte combatir todos los pronunciamientos de la sentencia que le han sido desfavorables y a los que dedica el cuerpo del escrito.

7. La solución de la sentencia apelada con respecto a la cláusula de gastos y, en particular, al alcance de la acción de remoción con respecto a los del Registro de la Propiedad se ajusta plenamente al criterio que venimos manteniendo en la Audiencia Provincial de A Coruña, que enlaza con la doctrina dimanante de la STS de 23 de diciembre de 2015 . Las recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº. 47 , 48 y 49 de 2019, de 23 de enero , confirman esa línea de decisión bajo la premisa de la nulidad de la cláusula de gastos y concluyen que puesto que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario (fundamento jurídico sexto, apartado 2 de la STS nº. 47/2019 ).

8. De igual modo se ajusta a la doctrina jurisprudencial la declaración de nulidad de las cláusulas de intereses moratorios y de vencimiento anticipado por causa de falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses: -En cuanto a la cláusula sexta, intereses moratorios en 6,51 puntos añadidos al interés remuneratorio, el Pleno de la Sala Primera -STS 364/2016, de 3 de junio - extendió el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y fijó el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado . Añade la referida sentencia que la consecuencia de la declaración de abusividad de la cláusula es su eliminación total, sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio, que no estaba viciado por abusividad y seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

-En cuanto a la de vencimiento anticipado por el impago de cualquier parte de capital del préstamo o de sus intereses, sobre cláusulas semejantes ya hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en resoluciones anteriores de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (sentencias 379/2014, de 28 de noviembre , 258/2015, de 28 de julio y 211/2017, de 7 de junio ) decretando su nulidad. La STS 705/2015, de 23 de diciembre , establece que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. La misma conclusión ha sido alcanzada por la STS 79/2016, de 18 febrero , en la que declara abusiva una cláusula de vencimiento anticipado que permitía al acreedor ejercer esta facultad ante el incumplimiento de una sola cuota del préstamo hipotecario.

9. En cuanto a los intereses sobre las sumas a cuyo abono viene condenado el banco, de nuevo la solución de la sentencia apelada se ajusta a la línea de solución que venimos manteniendo en la AP de A Coruña sobre este particular (sentencia 433/2017, de 14 de diciembre ). Ese mismo criterio, ahora asentado en el artículo 6.1 de la Directiva 93/2013y en la aplicación analógica del artículo 1896 del Código civil , es el que recientemente ha reiterado el Tribunal Supremo en su sentencia 725/2018, de 19 de diciembre , específicamente referida a un supuesto de nulidad de la cláusula de gastos.

10. Por todo lo expuesto, la impugnación de la sentencia debe ser desestimada.



TERCERO .- Recurso de apelación. Los aranceles notariales .

11. La proyección del artículo 1303 del CC , en sede de anulabilidad, sobre los casos de nulidad absoluta por infracción legal no debe hacerse sin tener en cuenta la distinta naturaleza de los dos tipos de ineficacia y, en particular, sin atender a la situación jurídica que la cláusula abusiva desequilibró en perjuicio del consumidor adherente. La restitución a que el artículo 1303 se refiere ni siquiera ampararía el derecho del consumidor a reclamar del banco predisponente el importe de los gastos que la cláusula abusiva puso a su cargo porque, en realidad, el banco no fue el que percibió las sumas indebidamente pagadas por el consumidor (en este sentido, STS 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero ). Siendo nula la cláusula de gastos, no vinculante para el cliente prestatario, ha de ser posible restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se habría encontrado de no haber existido al cláusula abusiva y para ello, para hacerlo posible, el instrumento que el ordenamiento jurídico proporciona al consumidor es la acción de remoción -no necesaria y estrictamente restitutoria- que puede dirigir frente a quien impuso la cláusula y resultó por ella beneficiado; la clase de tutela judicial que esta acción proporciona es la que consiste en pretender de los tribunales la condena del demandado a una determinada prestación económica ( artículo 5. 1, inciso primero, de la LEC ) cuyo importe el consumidor necesariamente conoce, con lo que si no se limita a pretender la nulidad de la cláusula y solicita también la condena del predisponente debe también concretar en la demanda su reclamación dineraria.

12. No podemos compartir el punto de partida de la argumentación de la apelante conforme a la cual la sentencia apelada se excede al resolver sobre una acción 'restitutoria' derivada de la nulidad de la cláusula de gastos que no fue en realidad ejercitada en la demanda. Es obvio que la demandante trató de eludir la cuantificación de su reclamación dineraria, pero no es cierto que no haya sido ésta incorporada a su pretensión, o que su determinación deba quedar para el trámite de ejecución de sentencia. La súplica final de la demanda incluye la petición de condena de la demandada a la restitución de las cantidades que procedan conforme a las declaraciones de nulidad precedentes desde la fecha de su abono por la parte prestataria, bien mediante pago directo, bien mediante cargo en cuenta, con sus respectivos intereses legales desde la respectiva fecha de abono o cargo en cuenta . Pues bien, 'las cantidades que procedan' no pueden ser en este caso otras que las que la propia parte demandante sustentó en dos concretas facturas aportadas con el escrito inicial, y al resolver en función de esas facturas la sentencia se atiene estrictamente a los términos en los que se ha planteado el debate. La ley no permite en general que la determinación de la suma de dinero reclamada quede para ejecución de sentencia, a no ser que se fijen las bases para una liquidación posterior que ha de consistir en una simple operación aritmética ( artículo 219 de la LEC ). Pero en este caso esa posibilidad alternativa no tiene sentido precisamente porque con la demanda ya se aportan los elementos documentales que deben sustentar la condena y, de hecho, la sustentan.

13. Sentado lo anterior, la solución que la sentencia establece a propósito de los aranceles notariales se ajusta a la línea que venimos manteniendo desde nuestra ST de 25 de septiembre de 2017 y ésta, a su vez, a la que recientemente han confirmado las ya aludidas sentencias del TS nº. 47, 48 y y 49 de 2019 (' como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento ').

El recurso de apelación no puede ser acogido, por lo tanto, en cuanto a este extremo.



CUARTO .- Costas de la primera instancia .

14 . En nuestra reciente sentencia 12/19, de 16 de enero , que marca la línea que hemos seguido en otras posteriores, decidimos un supuesto sustancialmente idéntico en el que también se combatía el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia. Como en aquél, también en éste se ejercitan varias acciones -tres declarativas de nulidad de cláusulas abusivas y otra de remoción de los efectos económicos derivados de la aplicación de una de ellas-. Pese a que a todas ellas se opuso la parte demandada, el resultado del juicio en primera instancia es de estimación plena de las tres acciones declarativas, sobre la base de criterios de decisión ya plenamente conocidos y asentados en la doctrina jurisprudencial y de las audiencias al tiempo de la presentación de la demanda y de la contestación, y de acogimiento parcial de la acción de remoción de efectos.

15. En atención a las particulares circunstancias concurrentes, consideramos que debe ser de aplicación la doctrina de la estimación sustancial de la demanda puesto que en definitiva todas las pretensiones ejercitadas han sido negadas por la demandada y finalmente acogidas en la sentencia, salvo parcialmente una concreta partida de la restitución postulada, y porque la doctrina tradicional sobre la estimación sustancial debe ser modulada en su proyección sobre las reclamaciones de consumidores a fin de preservar el principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en particular, de la regla del artículo 6.2 de la Directiva 93/13 .

16. El recurso de apelación ha de ser estimado, por lo expuesto, en cuanto a este extremo. Hacemos salvedad, como es lógico, del derecho de la demandada a impugnar por excesivos los honorarios de letrado y derechos del procurador en la tasación de costas, si a su derecho conviene, para ajustarla a la complejidad jurídica, el interés económico real y el resultado del litigio.



QUINTO .- Costas y depósito .

17. La estimación parcial del recurso de apelación determina que no deban imponerse a ninguna de las partes las costas de esta alzada. Las de la impugnación deben ser impuestas a la parte impugnante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

18. Se dispondrá la devolución del depósito constituido por la apelante y la pérdida del que la impugnante haya a su vez constituido ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartados 8 y 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Virtudes contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 bis de A Coruña, cuyo pronunciamiento sobre costas revocamos. En su lugar, considerando que la demanda ha sido sustancialmente acogida, acordamos imponer a la parte demandada las costas del juicio en primera instancia. Desestimamos en lo demás el recurso de apelación.

Desestimamos la impugnación de la sentencia promovida por la representación procesal de la apelada ING BANK NV.

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada, salvo de las de la impugnación de la sentencia, que imponemos a la parte impugnante.

Devuélvase a la apelante principal el depósito constituido para recurrir. Decretamos la pérdida del que la impugnante haya constituido, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.