Sentencia CIVIL Nº 144/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1193/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702342120168182103
Recurso de apelación 1193/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 595/2016
Parte recurrente: Florinda
Procuradora: Maria Dolors Soler Riera
Abogada: Maria del Huerto Otegui Aguerre
Parte recurrida: Gaspar
Procuradora: Sheila Cara Martin
Abogada: Dolors Martinez Zambrano
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 144/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 28 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 595/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Maria Dolors Soler Riera, en nombre y representación de Florinda contra la Sentencia nº73 de 29 de junio de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Sheila Cara Martin, en nombre y representación de Gaspar , siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso, Aclarada por Auto de fecha 16 de abril de 2018, queda redactado definitivamente del modo siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda de GUARDA Y CUSTODIA y acuerdo como medidas definitivas, las siguientes: 1º) Se acuerda un régimen de guarda y custodia compartida, por semanas completas más 1 día intersemanal para el progenitor en cuya semana no le corresponda tener al menor en su compañía que, a falta de acuerdo será los miércoles, en el que lo recogerá en el domicilio del otro progenitor o a la salida del colegio, a las 17 horas y lo reintegrará a las 20 horas. Así, el progenitor que no haya tenido en su compañía al menor la semana anterior lo recogerá el lunes, en el centro escolar al que asistiese el menor o en el domicilio del otro progenitor.

En las vacaciones de verano el régimen se ejercerá por quincenas, más 1 intersemanal, que a falta de acuerdo será el miércoles desde las 17 hasta 20 horas para el progenitor que no tenga al menor en su compañía, que será el encargado de recogerlo y reintegrarlo en el domicilio del otro progenitor, siempre y cuando no se encuentren de vacaciones fuera de DIRECCION001 . Se establecerán 4 turnos, del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 16 de agosto y del 16 al 31 de agosto, correspondiendo elegir el primero y tercero al padre los años pares y a la madre los años impares.

Las vacaciones de navidad y semana santa se dividirán en dos períodos, correspondiendo elegir los años pares al padre y los impares a la madre. La patria potestad será compartida.

2º) La vivienda familiar, sita en la CALLE000 , número NUM000 - NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 de DIRECCION001 , se atribuirá al menor, siendo los progenitores los que vayan cambiando de vivienda en los períodos en los que no tengan en su compañía al menor. Esta situación durará hasta que la vivienda sea enajenada. Y en función a la distribución de la misma por semanas a ambos progenitores y mientras no se enajene dicha vivienda, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, incluidos los de comunidad y suministro, y los tributos y las tasas de devengo anual correrán a cargo del Sr. Gaspar y de la Sra. Florinda por mitades. Respecto de las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución.

3º) En concepto de pensión de alimentos el Sr. Gaspar ingresará 100 euros y la Sra. Florinda 50 euros para hacer frente a los gastos del menor que pudieran surgir, como por ejemplo, compra de vestido, calzados, gastos médicos, medicinas etc. Estos fondos serán ingresados en una cuenta común abierta en una entidad bancaria a tal efecto, entre los 5 primeros días de cada mes.

Igualmente, cada progenitor colaborará en una proporción, 70% por parte del Sr. Gaspar , y del 30% de la Sra. Florinda , en concepto de gastos extraordinarios del menor, entendiéndose por tales los médicos no cubiertos por seguros médicos, gastos escolares y extraescolares, y siempre que los mismos se realicen de común acuerdo por ambos progenitores o por decisión judicial, salvo que se trate de la salud de los hijos y sean urgentes.

4º) No ha lugar al establecimiento de la pensión compensatoria solicitada en la reconvención.

No procede imponer las costas a ninguna de la partes en el proceso.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes de necesaria consideración.- 1.- D. Gaspar interpuso demanda en ejercicio de acción de extinción de convivencia y adopción de medidas paterno-filiales derivadas del cese de convivencia de unión estable de pareja, y en referencia al menor Adrian , frente a Dª Florinda .

2.- Los litigantes iniciaron una relación estable de pareja en el mes de Febrero de 2009 que duró siete años. Fruto de ello fue el nacimiento de Adrian el NUM004 2010, por lo que cuenta con 9 años de edad en estos momentos (6 años cuando se presentó la demanda rectora).

3.- A pesar del deterioro en la convivencia ' more uxorio', las partes continuaron ocupando la misma vivienda sita en DIRECCION001 , C/ CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , puerta NUM003 , que se halla gravada con una garantía hipotecaria por un préstamo pendiente de amortizar de 168.306,9€, lo que supone una cuota mensual de 795,97€ a favor de la entidad bancaria prestamista. Dicha vivienda más una plaza de aparcamiento situada en los bajos del edificio, pertenecen por mitad a las partes.

4.- D. Gaspar , en su demanda, solicitaba las siguientes medidas: A) Potestad parental compartida.

B) Guarda compartida del menor.

C) Reparto de los diversos periodos vacacionales del menor.

D) Venta del piso que fuera vivienda familiar.

E) Contribución por mitad a los alimentos del menor.

5.- Dª Florinda contestó la demanda y solicitó las siguientes medidas: A) Potestad parental compartida.

B) Guarda y custodia a favor de la madre.

C) Régimen ordinario de estancias del menor en periodos de vacaciones con su progenitor padre.

D) Pago por mitad de una pensión alimenticia de 300€/mes al menor.

E) Atribución de la vivienda familiar a la madre e hijo.

6.- La Sentencia dictada acuerda un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas con un día más para el no custodio; atribución de la vivienda al menor, siendo los progenitores los que ocupen la misma cuando tengan a aquel en su compañía; pensión alimenticia para el menor de 100€ al mes a cargo del padre y de 50 € al mes a cargo de la madre y contribución a gastos extraordinarios en un 70% el padre y un 30% la madre.

7.- En Auto aclaratorio posterior se aclararon los periodos quincenales de vacaciones de verano, el día intersemanal de disfrute con el menor; el régimen aplicable en semana santa e invierno; el modo de operar con la cuenta conjunta y la distribución de los gastos relativos a la vivienda que fuera familiar.

8.- Frente a lo resuelto se alza Dª Florinda , imputando a la Sentencia incongruencia y error en la valoración de la prueba.

9.- El Ministerio Fiscal y el demandante solicitan la confirmación de lo resuelto.



SEGUNDO.- Régimen de los periodos de estancia del menor con sus progenitores en periodos vacacionales.- El recurso entiende que el Auto aclaratorio dictado tras la Sentencia, no consigue su objetivo por lo que solicita determinadas puntualizaciones, bajo el argumento de ' la mala relación de las partes, que sin duda generará conflicto'.

En la medida en que el recurrido no se opone a las aclaraciones/puntualizaciones es procedente dar lugar a las mismas en el sentido siguiente: - El periodo de vacaciones de verano en el mes de Agosto, lo será del 1 al 15 y del 16 al 31, debiendo practicarse la entrega del menor a las 20h en el domicilio del progenitor que inicia la guarda.

El padre tendrá al menor el primer y tercer periodo de vacaciones de verano en los años pares, correspondiendo a la madre el segundo y cuarto periodo y viceversa respecto de los años impares.

- El periodo de Semana Santa se divide en los siguientes periodos: desde el viernes, último día lectivo a la salida del Colegio o actividad extraescolar del menor, hasta el miércoles a las 12 h y desde las 12 h de dicho miércoles hasta el lunes de Pascua a las 21 h en que deberá ser acompañado al domicilio correspondiente.

- El periodo de Navidad se divide en los siguientes periodos: desde el fin de clase hasta el 31 diciembre a las 17 h y desde ese día y hora hasta el día anterior del inicio de clase a las 17 h.

En los años pares corresponde a la madre el primer periodo y al padre el segundo. Aquel de los progenitores que tenga la elección, lo comunicará al menos con 15 días de antelación al otro progenitor y a falta de acuerdo el padre dispondrá del primer periodo en los años pares y la madre del segundo periodo y viceversa.



TERCERO.- Respecto de la pensión alimenticia.- En este aspecto discrepan las partes, puesto que, mientras el apelado se muestra conforme con la cuantía de la pensión alimenticia y en la forma de contribución a los gastos extraordinarios, la recurrente solicita se deje sin efecto la cuenta bancaria común y la obligación de ingresar 100€ el padre y 50€ la madre y, subsidiariamente se designe administradora de dicha cuenta a la recurrente.

La Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en fecha de 8 de septiembre de 2016 ( ECLI:ES:TSJCAT:2016:8267 ), se refiere a la doctrina de dicho Tribunal en materia de alimentos con cita de las Sentencias de 4 de mayo de 2015 y de 28 de enero de 2016.

La doctrina de dichas resoluciones recuerda que: ' - Son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; ( art 236-17.1º CCCat .

- La obligación debe distribuirse entre ambos progenitores en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, (237-7.1º CCCat).

- El importe de la pensión alimenticia debe fijarse en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos ( art. 237-9.1º CCCat ).

- La forma de ejercer la guarda de los menores no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, aunque deba ponderarse para su fijación el tiempo de permanencia de los mismos con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente ( art 233-10-3º CCCat ).

- Debe respetarse el binomio necesidad - posibilidad consistente en que el importe de los alimentos debe determinarse en proporción a las necesidades de los alimentados y los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, por lo que en cada caso concreto deben ponderarse ambos factores, teniendo en cuenta, en relación al obligado al pago, los recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos, e incluso las rentas y su patrimonio.' De otro lado, la custodia compartida no significa que cese la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro, y para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor con menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

Las partes, en su recurso y oposición, se limitan a poner énfasis en los respectivos ingresos laborales de cada uno, pero omiten cualquier dato relativo a las necesidades del menor, y dado que no se ha practicado prueba en esta segunda instancia que acredite un autentico error del Juez de primer grado al respecto de los alimentos y que ambos progenitores están de acuerdo en la cuantía de 300€ al mes, la Sala se halla en la misma posición que el 'a quo' por lo que debe ser confirmada aquella suma así como las cuantías señaladas para los gastos ordinarios y extraordinarios, sin perjuicio de posteriores modificaciones en los ingresos de los progenitores que sea merecedor de una modificación sobre lo acordado.

Se mantiene la oportunidad de la cuenta común donde se ingresará la suma a favor del menor sin ninguna orden de preferencia a la recurrente por no hallarse justificada.



CUARTO.- Respecto de la vivienda común.- Como último motivo de discrepancia, la recurrente solicita, que dado que la vivienda familiar fue alquilada a terceros de común acuerdo, se modifique la contribución a los gastos de las misma por mitad, por la proporción 70% (padre) y 30% (madre) fijada para los gastos extraordinarios.

El recurrido con cita del art. 233-23 CCCat solicita la confirmación del 50% acordado en la primera instancia.

El meritado artículo 233-23 del Código Civil de Catalunya establece que las obligaciones por razón de la vivienda recaen sobre el beneficiario del derecho de uso. Si bien las obligaciones por razón de adquisición o mejora, así como los seguros vinculados a esta finalidad se deben satisfacer según lo que disponga el título de constitución, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento, IBI y reparación del domicilio (incluidos gastos de comunidad y suministros) deberán ser soportados por el cónyuge a quien se le atribuya el uso del domicilio familiar.

En el presente caso no hay tal distribución por haber sido alquilada a tercero, y por ello debe estarse al título constitutivo y de ahí que la copropiedad imponga una contribución a dichos gastos por igual tal y como hace la recurrida.



QUINTO.- Costas.- La estimación parcial del recurso vocaciona en no hacer mención de condena en costas causadas por el mismo.

Fallo

1.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación causídica de Dª Florinda .

2.- REVOCAMOS la Sentencia de fecha 29 junio 2017 y Auto aclaratorio de 16 abril 2018, dictados por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 en JV 595/16 en el siguiente apartado: - El periodo de vacaciones de verano en el mes de Agosto, lo será del 1 al 15 y del 16 al 31, debiendo practicarse la entrega del menor a las 20h en el domicilio del progenitor que inicia la guarda.

El padre tendrá al menor el primer y tercer periodo de vacaciones de verano en los años pares, correspondiendo a la madre el segundo y cuarto periodo y viceversa respecto de los años impares.

- El periodo de Semana Santa se divide en los siguientes periodos: desde el viernes, último día lectivo a la salida del Colegio o actividad extraescolar del menor, hasta el miércoles a las 12 h y desde las 12 h de dicho miércoles hasta el lunes de Pascua a las 21 h en que deberá ser acompañado al domicilio correspondiente.

- El periodo de Navidad se divide en los siguientes periodos: desde el fin de clase hasta el 31 diciembre a las 17 h y desde ese día y hora hasta el día anterior del inicio de clase a las 17 h.

En los años pares corresponde a la madre el primer periodo y al padre el segundo. Aquel de los progenitores que tenga la elección, lo comunicará al menos con 15 días de antelación al otro progenitor y a falta de acuerdo el padre dispondrá del primer periodo en los años pares y la madre del segundo periodo y viceversa.

3.- CONFIRMAMOS el resto de las partes dispositivas de las resoluciones impugnadas.

4.- Sin mención sobre costas del recurso.

Cabe recurso de CASACIÓN en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya, mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones