Sentencia CIVIL Nº 144/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 897/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 897/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 349/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 144
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Granada a 27 de febrero de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 897/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 349/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de D. Humberto y Dª. Milagros representados por el procurador D. Antonio Rodríguez Moreno
y defendidos por el letrado D. Diego Reyes Alonso; contra Caja Rural de Granada SCC, representada por la
procuradora Dª. Rosario Jiménez Martos y defendida por el letrado D. Miguel Serrano Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 27 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador DON ANTONIO RODRI#GUEZ MORENO, en nombre y representacio#n de DON~ Milagros y DON Humberto , contra CAJA RURAL DE GRANADA, S.C.C.

Las costas ocasionadas en esta instancia se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 9 de noviembre de 2018 y formado rollo, por providencia de 4 de diciembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 16 de marzo de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad la cláusula que establece una limitación al tipo de interés y que se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso desde su entrada en aplicación más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que la cláusula impugnada supera el doble filtro de transparencia.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación alegando la incorrecta aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al doble filtro de transparencia.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La apelante discrepa de la valoración realizada en la instancia sobre la superación por la cláusula suelo impugnada del doble filtro de transparencia fijado por la doctrina del Tribunal Supremo.

No siendo un hecho controvertido el carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada ha de ser sometida al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 .

Analizada la prueba practicada, se ha de concluir que, si bien se comparte que la cláusula supera el control de incorporación, dada su redacción clara y comprensible y su ubicación a continuación de la determinación del tipo de interés aplicable (art. 5 y 7 LCGC), no puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo '.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo '.

Es cierto que la parte demandada aporta oferta vinculante suscrita por los prestatarios, no obstante, esta oferta solo fue entregada un día antes del otorgamiento de la escritura y la información sobre el mínimo aparece de forma marginal con una abreviatura, sin resaltar la incidencia que tendría en la operativa del contrato. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018 , con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017 , es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.

En palabras de la STS de 24 de mayo de 2018 : ' La simple mención consistente en 'Mínimo: 2,85%', sin indicar siquiera que se trata del interés remuneratorio mínimo (la mención se sitúa junto a otras relativas a las comisiones de cancelación), en una página que contiene numerosos datos, sin especial resalte, no es suficiente para cumplir los deberes de información de la entidad bancaria sobre un elemento esencial del contrato como es el límite a la variabilidad a la baja de los intereses del préstamo .' Este resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios, no se obtiene, como señala la STS de 8 de junio y 24 de noviembre de 2017 , en línea con los criterios establecidos en la sentencia 241/2013 , cuando la información simplemente pone de manifiesto la existencia de la cláusula suelo, ya que tal información ' precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar '.

Por otro lado, la mera declaración del empleado del banco, responsable de facilitar la información sobre la cláusula litigiosa, no es suficiente para dar por acreditado el cumplimiento por parte del profesional del deber de transparencia en la contratación realizada con consumidores. Como claramente se desprende de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no es suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de informar con la declaración de los propios empleados de la entidad financiera, ' obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado '. En términos similares, la STS de 25 de febrero de 2016 , aunque en otro contexto de información bancaria, reitera la insuficiencia de tal prueba testifical, cuando no existe rastro documental que justifique que se proporcionó la información necesaria.

Finalmente, en la escritura de novación otorgada el 7 de noviembre de 2014 entre otras modificaciones se estipuló lo siguiente: ' Se acuerda que el apartado de la estipulación que recoge la aplicación del tipo de interés mínimo (cláusula suelo), formalizada inicialmente por las partes, con pleno conocimiento y cumplimiento de la normativa, no sea aplicable y quede sin eficacia en la facturación del presente préstamo, inmediatamente posterior a la firma de esta escritura.

De igual manera se acuerda que el apartado de la estipulación que recoge la aplicación del tipo de interés máximo (cláusula techo), formalizada inicialmente por las partes, con pleno conocimiento y cumplimiento de la normativa, no sea aplicable y quede sin eficacia en la facturación del presente préstamo, inmediatamente posterior a la firma de esta escritura Tal y como esta sala ha resuelto en supuestos similares, no debe atribuirse eficacia alguna al inciso de la cláusula por el que se establece que la cláusula fue formalizada con pleno conocimiento y cumplimiento de la normativa, y ello debido al carácter prerredactado del contrato y la desvinculación de este inciso respecto al objeto del mismo, lo que nos lleva a concluir que ha introducido de forma sorpresiva no pudiendo ser interpretado como una declaración de voluntad emitida de forma consciente y espontánea por la parte prestataria.

Por todo lo expuesto, no habiendo superado la cláusula impugnada el doble filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Dúrcal D. Alberto Hita Contreras con n. º de protocolo 645 el 27 de octubre de 2009.

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 se condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Dado que la estimación de del recurso supone la estimación sustancial de la demanda, procede imponer, conforme prevé el art. 394 LEC , las costas de la primera instancia a la parte demandada.



TERCERO.- Al haberse estimado el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación, interpuesto por D. Humberto y D. ª Milagros contra la Sentencia de 27 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada en los autos 349/2017, revocando la misma y declarando la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura pública autorizada por el Notario de Dúrcal D. Alberto Hita Contreras con n. º de protocolo 645 el 27 de octubre de 2009, condenando a la entidad financiera demandada a reintegrar a la demandante las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde la fecha de concertación del préstamo hasta su eliminación, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, con expresa condena en costas a la parte demandada.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.