Sentencia CIVIL Nº 144/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 949/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección Segunda
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 949/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario nº 068/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE
AYAMONTE
Apelante: Dª Teodora
Apelado: CAIXABANK S.A.
S E N T E N C I A NÚM. 144
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS :
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva a, seis de marzo de dos mil diecinueve
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el rollo nº 949/18,
dimanantes del juicio ordinario núm. 068/16 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ayamonte, en virtud
de recurso interpuesto por la parte actora Dª. Teodora , representada por la Procuradora sra. García Aznar,
asistida por el Letrado sr. Olaya Ponzone; siendo parte apelada la entidad Caixabank SA, representada por
la Procuradora sra. Gómez Lozano, asistida por el Letrado sr. Méndez Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 12/12/2016 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garcia Aznar en nombre y representacion de Doña Teodora dirigida contra la entidad CAIXABANK S.A., en virtud de lo cual debo declarar y declaro el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad de la cláusula relativa a la fijación de un límite mínimo del 4, 4% y máximo de 14%, en el tipo de interés ordinario aplicable (cláusula suelo-techo ) contenida en la Cláusula Financiera Tercera bis (Punto (d ) de la escritura de constitución de hipoteca, de fecha 20 de diciembre de 2006 y debo condenar y condeno a CAIXABANK S.A., a pasar por esa declaración eliminando dichas clausulas limitativas y cesando de aplicar en el futuro dichas cláusulas, así como a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por CAIXABANK S.A., por la aplicación de dicha cláusula desde el 9 de mayo de 2013 junto con los intereses legales desde la fecha de su cobro y obligando a CAIXABANK S.A., a recalcular y rehacer excluyendo las cláusulas suelo-techo de los cuadros de amortización del préstamo suscrito, contabilizando el capital que debió efectivamente ser amortizado.

No se condena en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte actora y dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la pretensión actora, recurriendo contra ella en base a los siguientes alegatos: 1º. Debe devolverse lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula suelo desde el origen del contrato y no desde la publicación de la sentencia del TS de 09/05/2013 , como se pidió en la demanda, dado que el abono desde esa fecha se introdujo de manera subsidiaria en el acto de la audiencia previa, sin renunciar a la primitiva petición sobre devolución de interes, lo que se hizo a fin de que se acordase la devolución conforme a la doctrina del TS en aquellos momentos anteriores a la STJUE de 21/12/2016.

2º. Las costas deben imponerse en cualquier caso al Banco por entender que la demanda en cualquier caso se estima en su totalidad y no de manera parcial como recoge la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La parte apelada no se opone al recurso en cuanto a la devolución de las cantidades que se piden, consecuencia de la doctrina emanada de la STJUE de 21/12/2016, sin embargo se opone a la petición de imposición de costas en cualquiera de las instancias dadas las dudas de hecho y de derecho que comportaba la cuestión al contestar a la demanda

TERCERO.- En primer lugar y por lo que se refiere a los efectos de la nulidad de cláusula suelo, se viene a decir en el recurso que procede la retroacción desde que la cláusula comenzó a aplicarse y no desde la publicación de la sentencia de pleno del TS de 09/05/2013 .

Sobre la limitación de los efectos de la nulidad, ya ha razonado esta Sala que si bien es cierto que la jurisprudencia del TS venía manteniendo desde la sentencia de pleno antes citada y otras posteriores que las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula suelo solamente se podían retrotraer a la fecha de publicación de la mentada sentencia, lo cierto es que tal perspectiva cambió desde la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que ha venido a puntualizar que no procede establecer dicha limitación temporal y debe devolverse lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula controvertida, desde que se aplicó la limitación del tipo mínimo de interés, así razona la mentada resolución que: '7 2 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. 73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70). ' Doctrina asumida por el TS desde la sentencia de pleno de 24 de febrero de 2017 , que ha reiterado con posterioridad, pudiendo citar también en este sentido la reciente sentencia del mismo Tribunal de 10/01/2018 .

Por lo tanto habiendo acordado la sentencia la devolución de lo cobrado indebidamente por efecto de la aplicación de la cláusula suelo que ha sido anulada desde el 09/05/2013, procede revocar dicho pronunciamiento y acordar la devolución de lo indebidamente cobrado por intereses resultantes de la aplicación de la cláusula suelo desde que comenzó a aplicarse después de la vigencia del contrato de préstamo que une a las partes, ya que así se solicitaba en la demanda, habiendo modificado la petición en la audiencia previa de manera subsidiaria a la petición formulada en el escrito iniciador del proceso, lo que significa que no se renunciaba a la primera de las peticiones y además no se opone a la devolución desde el origen la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación.



CUARTO.- Se solicita también en el suplico del recurso que se condene en costas a la parte contraria, ya que en cualquier caso la estimación de la demanda sería total y no parcial.

La parte apelada se opone a la condena en costas a la vista de las dudas de derecho que suscitaba la cuestión controvertida al momento de dictarse la sentencia de primera instancia.

La Sala ya se ha pronunciado recientemente en casos como el que nos ocupa, argumentando que la no condena al pago de las costas por las dudas de derecho que conlleva la cuestión controvertida, no ha sido acogida, atendiendo a lo razonado al respecto de la condena en costas en este tipo de procedimientos por la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 (ROJ: STS 2501/2017 ), en supuesto como el de autos, declara: 'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.' Aplicando al caso de autos la doctrina jurisprudencial citada, no puede prosperar el alegato de no condena en costas de la parte demandada y si el de condena en costas que solicita la recurrente, teniendo en cuenta el proceder en este de la entidad de crédito, que se opuso desde un principio a la demanda solicitando su desestimación a pesar de existir en aquellos momentos doctrina consolidada del TS sobre la abusividad de la cláusula en cuestión y sus efectos al menos hasta mayo de 2013, no evidenciándose dudas sobre el principal aspecto a dilucidar en cuanto a la nulidad de la cláusula por falta de transparencia, sin olvidar tampoco que en definitiva se ha estimado en su integridad la demanda a la vista del suplico de la misma y del escrito de apelación.



QUINTO.- En definitiva, y por todas las razones expuestas, procede la estimación del recurso, y consiguientemente la revocación parcial de la resolución recurrida en el sentido de estimar la demanda interpuesta y condenar a la entidad demandada al abono de lo percibido indebidamente en concepto de intereses por aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde que comenzó a aplicarse,condenando a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia, manteniendo en lo demás la parte dispositiva de la sentencia apelada.

Las costas del recurso entendemos que no deben imponerse a ninguna de las partes al haberse estimado el recurso. ( arts. 394 y 398 LEC ).

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir, al haberse estimado la apelación interpuesta, conforme establece para estos casos la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Teodora , contra la sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Ayamonte que SE REVOCA EN PARTE en el sentido de estimar la demanda interpuesta y condenar a la entidad demandada al abono de lo percibido indebidamente en concepto de intereses por aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde que comenzó a aplicarse, condenando a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia, manteniendo en lo demás la parte dispositiva de la sentencia apelada.

Las costas del recurso entendemos que no deben imponerse a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir,.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.