Sentencia CIVIL Nº 144/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 279/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2017/0001770
Recurso de Apelación 279/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Fuenlabrada
Autos de Procedimiento Ordinario 218/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D. Imanol y Dña. Paloma
PROCURADORA Dña. ANA BELEN PEREZ MARTINEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a tres de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
218/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Fuenlabrada a instancia de BANKIA SA como
parte apelante, representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS contra Dña. Paloma y D. Imanol
como parte apelada, representados por la Procuradora Dña. ANA BELEN PEREZ MARTINEZ; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
04/09/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 04/09/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dª Ana Belén Pérez Martínez, en nombre y representación de D. Imanol y Dª Paloma , contra la entidad mercantil BANKIA, S.A., DEBO ACORDAR Y ACUERDO: 1º) Declarar la nulidad de la Orden de Suscripción de Participaciones Preferentes otorgada por Dª Paloma , con la anuencia tácita de D. Imanol , el pasado día 25 de mayo de 2.009 por importe de 24.000 Euros (orden de suscripción por canje nº 851619290012), por vicio en el consentimiento prestado por Dª Paloma , con la anuencia tácita de D. Imanol , a causa de error, así como de cuantos y/o operaciones derivadas de aquélla hayan sido suscritos/as por cualquiera de los demandantes.

2º) Declarar la nulidad de la conversión obligatoria en acciones de la entidad BANKIA, S.A. de las participaciones preferentes cuya suscripción por Dª Paloma , con la anuencia tácita de D. Imanol , ha sido declarada nula en la presente resolución, encontrándose obligados Dª Paloma y D. Imanol a la devolución a la entidad BANKIA, S.A. del paquete de acciones recibido como consecuencia de dicha conversión obligatoria, a cuyo fin, deberá la entidad BANKIA, S.A. hacer suya, mediante la retrocesión de las anotaciones contables correspondientes, la titularidad de las acciones adquiridas por los demandantes a consecuencia de la expresada conversión obligatoria declarada nula en la presente resolución.

3º) CONDENAR a la entidad mercantil BANKIA, S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a pagar a Dª Paloma y D. Imanol la cantidad de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS (19.374,25 Euros) de principal, más el interés al tipo legal del dinero devengado por la cantidad de VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000 Euros) desde el día 25 de mayo de 2.009 hasta la fecha de esta resolución, más el interés al tipo legal del dinero incrementado en dos puntos devengado por la cantidad de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS (19.374,25 Euros) desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago de la expresada cantidad (19.374,25 Euros), previa deducción de los intereses legales devengados por las cantidades correspondientes a los rendimientos percibidos por Dª Paloma y D. Imanol desde las respectivas fechas en que se efectuaron los pagos parciales (consignadas en el documento nº 3 adjunto a la contestación a la demanda) que totalizaron la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (4.625,75 Euros), lo que se determinará, a falta de acuerdo de las partes, en la fase de ejecución de la presente resolución.

4º) Condenar a la entidad mercantil BANKIA, S.A. al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Líbrese testimonio para su unión a los Autos.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; ' CE ', Constitución Española; ' DCFR ', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; ' DMIF I ', Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros; ' DMIF COM ', Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva; ' DMIF II ', Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros; ' LEC ', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' LMV 1988 ', Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; ' LMV 2015 ', Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; ' PECL ', Principios de Derecho Europeo de Contratos, 2000; ' PICC ', Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales, 2016; ' RESIs ', Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión; ' RMIF ', Reglamento Delegado (UE) 2017/565 de la Comisión de 25 de abril de 2016 por el que se completa la DMIF II en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de servicios de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva; ' SAP ', sentencia de la Audiencia Provincial, sección; ' STJUE ', sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I OBJETO DE APELACIÓN 1. A) Demanda .- El 25/5/2009, D. Imanol y Dª Paloma (en adelante, ' Preferentistas ') dieron orden de suscripción por canje de 240 participaciones preferentes 'Caja Madrid 2009' (en lo sucesivo, la ' Orden de compra ' y las ' Participaciones Preferentes ') emitidas por la actualmente denominada Bankia , S.A. ('Bankia'). Sustentan sus pretensiones en (a) la acción de nulidad de la Orden de compra por falta de firma de D. Imanol y error en el objeto; 'conjunta, alternativa y/o subsidiariamente' (sic), (b) la acción de anulación por vicio del consentimiento consistente en error, dolo e intimidación, (c) la acción de rescisión (sic) por carecer D.ª Paloma del consentimiento de la sociedad de gananciales; en todas las acciones, con la consiguiente (d) acción de restitución por Bankia del capital invertido (24 000 €) junto con las comisiones más intereses legales durante la inversión, con restitución recíproca por los Preferentistas del producto de la venta de las Participaciones Preferentes, sus rendimientos y dividendos (sin mencionar las acciones de Bankia canjeadas obligatoriamente por las Participaciones Preferentes); así como (e) las costas .

2. B) Sentencia recurrida . - En primera instancia, se estimó la demanda con fundamento en un error- vicio; ordenando también la restitución de las acciones y liquidando la relación en 19 374,25 € más intereses de la inversión, menos intereses de los rendimientos desde su percepción.

3. C) Apelación de Bankia . - La demandada interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos : (1º) Caducidad de la acción de anulación. (2º) Error en la apreciación de vicio del consentimiento.

4. D) Oposición a la apelación . - Los Preferentistas se oponen al recurso por los contraargumentos que se desglosan en la fundamentación de esta sentencia, en lo pertinente y relevante.

II CADUCIDAD 5. Bankia sostiene que la acción está caducada ya que el error pudo desvanecerse desde el 7/7/2012, cuando Bankia dejó de abonar el cupón trimestral en la cuenta de los Preferentistas.

6. Diversamente, los Preferentistas difieren sine die el inicio del cómputo, al tratarse de un producto perpetuo; aunque aluden también al momento en que dejan de cobrarse los intereses (argumento contra se ) o cuando se aplicaron instrumentos de resolución bancaria.

7. 'En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' ( SSTS 1ª Pleno 769/2014, 12.1.2015 ; 652/2017, 29.11 y 89/2018, 19.2 ). Precisando más 'desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión ' ( SSTS 1ª 734/2016, 20.12 y 218/2017, 4.4 para participaciones preferentes).

8. Aunque en las resoluciones que a continuación reseñamos se observan criterios pendientes de plena armonización, razonando por analogía con las participaciones preferentes de Catalunya Banc, el Tribunal Supremo ha declarado: 'en el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción ( dies a quo ) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A.' ( STS 1ª 401/2017, 27.6 ; et. 109/2018, 2.3; cf. 580/2017, 25.10 que fija el día inicial cuando 'se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., el 27 de noviembre de 2012'; cf. 102/2016, 25.2: 'los clientes no pudieron tener conciencia de lo que habían adquirido hasta que solicitaron de la entidad que les entregara la documentación oportuna'; cf. 489/2015, 16.9 hasta que 'se produjo la intervención del banco' en preferentes de banco islandés; cf. ATS 1ª 27.6.2018 [TS:2018:7209A] 'cuando las obligaciones y participaciones dejaron de devengar beneficios o intereses' en aportaciones subordinadas).

9. Entonces, siguiendo la línea jurisprudencial dominante, la acción no está caducada porque la demanda (2/3/2017) se presentó en el plazo de los cuatro años ( art. 1301 CC ) contados desde la fecha de la publicación (BOE núm. 93, de 18/4/2013) de la Resolución de 16 de abril de 2013, de la Comisión Rectora del FROB, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

III ANULACIÓN DEL CONTRATO POR ERROR 10. Bankia entiende que se entregó toda la información exigible -orden de suscripción, test de conveniencia, tríptico y documento de comunicación de los riesgos de la operación- y subraya que la suscripción fue por canje de participaciones preferentes de una serie anterior (2004). Añade que la iniciativa de la contratación del producto no partió de Bankia y que no medió asesoramiento, lo que probaría la inexistencia de contrato de asesoramiento.

11. A) Consecuencias civiles de la infracción de la normativa MiFID .- El incumplimiento de la normativa MiFID sí debe tener consecuenciasciviles conforme al Derecho nacional . 'Los Estados miembros velarán por que se establezcan mecanismos que permitan garantizar que pueden abonarse compensaciones o adoptarse medidas correctivas de conformidad con el Derecho nacional para las pérdidas financieras o los perjuicios sufridos por infracción de la presente Directiva o del Reglamento (UE) nº 600/2014' (arg. art. 69 párr. últ. DMIF II).

12. 'Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad' (STJUE 30.5.2013 Genil 48 ).

13. B) Error-vicio: noción .- Un vicio de consentimiento se presenta cuando la voluntad contractual se forma defectuosamente. El artículo 1265 del Código Civil establece: 'Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'. El error es el 'vicio de consentimiento causado por equivocación de buena fe, que anula el acto jurídico si afecta a lo esencial de él o de su objeto' ( Diccionario de la Lengua Española 23). 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea' ( not. SSTS 1ª Pleno 840/2013, 20.1.2014 ; 460/2014, 10.9 ; 769/2014, 12.1.2015 ; 491/2015, 15.9 y 23/2016, 3.2 ). La información es presupuesto de un consentimiento libre y no viciado, 'con conocimiento de causa' (art. 79 bis.3 LMV 1988 [209.4 LMV 2015]).

14. C) Prevenciones .- 'Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ( pacta sunt servanda ) imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una lex privata (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos' (SSTS 1ª cit. ¶ ant.).

15. D) Presunción de error por infracción de la normativa sectorial .- El error debe existir al tiempo de conclusión del contrato ( error in contrahendo ). Además, en principio, el error, como hecho constitutivo de la pretensión de anulación, debe probarse por quien lo alega ( art. 217.2 LEC ; v. STS 1ª 230/2011, 30.3: 'lo normal es que la voluntad se forme y manifieste libre, consciente y espontáneamente', sim . 302/2004, 21.4 ).

16. No obstante las normas generales, son posibles cambios en las cargas probatorias. En primer lugar, existen normas especiales de carga de la prueba que, entre otras vías, pueden fijarse mediante una presunción legal ( art. 217.6 LEC ). Así, para clientes profesionales se establece la presunción legal de conocimiento en el art. 78 bis.2 LMV 1988 (205.1 LMV 2015).

17. La carga de la prueba también puede verse modificada por presunciones jurisprudenciales - aplicadas de forma constante- de inversión de la carga de la prueba, que abundan en otras jurisdicciones ante la infracción de deberes profesionales de información y asesoramiento, especialmente en relación con acciones indemnizatorias. En materia de servicios financieros , el Tribunal Supremo considera el incumplimiento de la normativa sectorial, cuyo cumplimiento debe probar la empresa de servicios de inversión; como indicio que permite fundar una presunción judicial de error del cliente minorista (arg. art. 78 bis.4 LMV 1988 [204 LMV 2015]), salvo prueba en contrario ( not . SSTS 1ª Pleno 840/2013 ; 460/2014 ; 769/2014 ; 323/2015, 15.6 ; 89/2018, 19.2 y 222/2018, 17.4 ). '[S]er cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión' ( STS 1ª Pleno 323/2015 ).

18. 'Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior' (art. 386.2 LEC ).

Por esto, en ocasiones, se ha tenido por desvirtuada la presunción en las Audiencias, sin alterarse en casación los hechos probados, o se ha resuelto atendiendo a circunstancias particulares como la condición experta del inversor ( STS 1ª 12/2017, 13.1 ), director de sucursal bancaria ( STS 1ª 537/2018, 28.9 ), el perfil especulativo ( STS 1ª 364/2018, 15.6 ), el cumplimiento de las obligaciones de información en el caso concreto ( STS 1ª 423/2018, 4.7 ), la intervención del asesor financiero del cliente ( STS 1ª 715/2018, 19.12 ) o la inducción del esposo, yerno y director de la oficina bancaria ( STS 1ª 732/2018, 21.12 ).

19. A efectos de desvirtuar la presunción, las declaraciones de ciencia son inanes (v. ESMA, Guidelines on certain aspects of the MiFID II suitability requirements 2018, 35). La jurisprudencia declara 'la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos' ( STS 1ª Pleno 608/2017, 15.11 y juris. cit.; et. 222/2018). 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente' ( STS 1ª 769/2014 y juris. cit.).

20. E) Infracción de la normativa sectorial .- En el supuesto de autos, el prestador de servicios de inversión ha infringido su deber general de información (hoy, arts. 79bis.1 LMV 1988 y 209 LMV 2015) y el deber general de conocer a sus clientes (hoy, arts. 79bis.5 LMV 1988 y 212 LMV 215).

21. a) Deber de información.- Sobre la información de los riesgos del instrumento financiero , el artículo 79 bis.3 III LMV 1988 disponía: 'la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (hoy, arts. 210 LMV 2015 y 77 RESIs transp. 24.4 b] y 24.5 DMIF II y 48 RMIF).

22. Sobre el documento informativo de riesgos de las Participaciones Preferentes , observamos: 'La apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, en concreto que podían perder la inversión en caso de insolvencia del emisor, lleva implícito que los clientes, de haberlos conocido, no lo hubieran contratado' ( STS 1ª 625/2016, 24.10 ; sim . 718/2016, 1.12 ). No puede equipararse la expresión ' posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido ', con informar de la posibilidad de perder la totalidad de la inversión ( sim . SSTS 1ª cit. 625/2016 , 677/2016, 16.11 y 218/2017, 4.4 ). 'La revelación de la información se presentó de tal manera que se oculta o se oscurece la información que debe ser revelada ( buried facts doctrine , manejada al hilo de las revelaciones de los mercados de valores)' ( SAP Madrid 11ª 162/2018, 9.5 ). Tampoco puede equipararse 'la volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse' con la expresión engañosa ' no existe garantía de negociación rápida y fluida ' cuando, de hecho, el mercado de este producto es de escasa liquidez.

23. El déficit informativo no se demuestra subsanado por una alegada información verbal por la empleada bancaria Sra. Cristina , que no llega a comparecer en la vista por causa no justificada.

24. En todo caso, la normativa presupone que la información sobre instrumentos financieros debe proporcionarse por escrito si bien 'podrá facilitarse en un formato normalizado' (art. 79 bis.3 II LMV 1988; hoy, 210 LMV 2015 que habla de 'entrega', 77.3 RESIs transp. 24.5 DMIF II).

25. Finalmente, debió informarse con suficiente antelación . 'El art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes' ( not . STS 1ª 406/2018, 29.6 y juris. cit.; también Pleno 460/2014, 760/2014, 491/2015 y 222/2018; hoy art. 209.3 LMV 2015 y 77.1 RESIs transp. 24.4 DMIF II y 46 RMIF). 'Para determinar qué constituye provisión de información con suficiente antelación a un momento especificado en esta Directiva, las empresas de inversión deben tener en cuenta, habida cuenta de la urgencia de la situación y del tiempo necesario para que el cliente asimile y reaccione a la información específica proporcionada, la necesidad que tiene el cliente de contar con tiempo suficiente para leerla y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión. Normalmente, un cliente necesitará menos tiempo para examinar la información sobre un producto o servicio sencillo o normalizado, o sobre un producto o servicio de un tipo que haya adquirido anteriormente, del que requeriría para un producto o servicio más complejo o desconocido' (considerando [48] DMIF). En el caso, no se demuestra que se entregara información suficiente con antelación a la firma del Contrato, lo que no subsana la información postcontractual que, en su caso, pudiera tener relevancia en una acción indemnizatoria, pero no en una acción de anulación por error. Es más, apreciamos unidad de acto en la firma del test de conveniencia y la Orden de compra, por ser del mismo día.

26. b) Deber de conocer al cliente.- El perfil de los clientes es para D. Imanol , el de camionero por cuenta ajena; y el D.ª Paloma , ama de casa.

27. El test de idoneidad puesto que hubo asesoramiento (arts. 79 bis.6 LMV 1988 [213 LMV 2015 y 80 RESIs transp. 25.2 DMIF II y 55 RMIF]) y, en otros casos, el menos exigente test de conveniencia sin asesoramiento ( arts. 79 bis.7 LMV 1988 [214 LMV 215 y 81 RESIs transp. 25.3 DMIF II y 55-6 RMIF]) es de obligada observancia en fase de formación del contrato desde la entrada en vigor de la Ley 47/2007 , el 21/12/2007.

28. La evaluación de la idoneidad , falta en el caso concreto, toda vez que la Sala considera que medió asesoramientoen materia de inversión 'entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros' (arg. arts. 63.1 g] LMV 1988 y 140.1 g] LMV 2015 transp. 4.1 4] DMIF II y 9 RMIF). 'Dicha recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, o basarse en la consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para que se tome una de las siguientes series de medidas: a) comprar, vender, suscribir, canjear, mantener o asegurar un instrumento financiero específico o solicitar su reembolso; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir o canjear un instrumento financiero o solicitar su reembolso' (arg. art. 9 II RMIF).

Contrariamente, 'no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo dispuesto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente al público' (arg. art. 140 g] II LMV 2015 transp. 9 III RMIF).

Estimamos que medió asesoramiento visto que el Banco no aporta las comunicaciones comerciales ( art.

217.3 LEC ) y considerada la inverosimilitud ( art. 386 LEC ) de la suscripción espontánea de un producto complejo que no hubiera sido presentado como idóneo por el Banco.

29. Por regla general, tampoco son decisivas las inversiones previas o la contratación de otros productossimilares (aquí, las participaciones preferentes canjeadas). 'La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de [Banco], sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente' ( STS 1ª 677/2016, 16.11 ; et. 102/2016, 25.2; 583/2016, 30.9; 626/2017, 21.11 y 103/2018, 1.3). Haber suscrito otros productos de alto riesgo 'puede justificar, si no hay otras circunstancias añadidas, la calificación de la demandante como cliente confiada, pero no como cliente experta' ( STS 1ª 2/2017, 10.1 ; et. 493/2016, 14.7).

30. Es más, incluso desde la perspectiva de la evaluación de conveniencia , en el test de conveniencia practicado (f. 19) figura que la demandante no es experta en finanzas. Además, en relación con el producto, 'en todo caso, el test de conveniencia puede ser equívoco para una cliente minorista, puesto que se refiere al producto contratado como 'renta fija', 'sin especificar las características que lo singularizan respecto del resto de productos de renta fija, como la posposición en la prelación de cobro en caso de insolvencia o las dificultades para obtener liquidez' ( STS 1ª 406/2018, 29.6 ).

31. F) Error inferible de la falta de racionalidad de la inversión .- La presencia de error también se abduce (sobre este modo de inferencia v. SAP Madrid 11ª 256/2017, 5.7 ), con fundamentación alternativa o doble (v. STS 1ª 922/2000, 16.10 ), de que un inversor razonable no hubiera suscrito las Participaciones Preferentes si no fuera por el déficit de información ( prob. sobre participaciones preferentes de Caja Madrid, SSAP Madrid 11ª 191/2017, 19.5 y 162/2018, 9.5 ).

32. (á) Las participaciones preferentes son valores negociables (art. 2.1 h] LMV 2015), instrumentos híbridos de capital (art. 37.2 del derogado RD-l 24/2012) cuya comercialización está hoy sujeta a requisitos especiales (disp. ad. 13ª RD-l 24/2012 y 4ª LMV 2015). 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios.

Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. [//] El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. [//] De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda' ( STS 1ª Pleno 458/2014, 8.9 ; et. 102/2016, 25.2 y 625/2016, 24.10). Se trata de productos complejos porque incorporan un derivado implícito -derecho a amortización anticipada por el emisor- (art. 79 bis.8 a] I LMV 1988) y son pasivos admisibles para la recapitalización interna ( art. 217.3 c ) LMV 2015).

33. (â) La denominación del producto financiero es engañosa . Se induce al inversor a pensar que tiene preferencias o privilegios cuando, en verdad, son valores ultrasubordinados en el orden de prelación de cobros de los acreedores para el caso de liquidación. Además, en las cajas de ahorros y salvo para las que habían emitido cuotas participativas, los llamados preferentistas no tenían preferencia frente a nadie, siendo los últimos en cobrar.

34. (ã) Se comercializaron como valores de renta fija cuando, diversamente ( errorin substantia ), la remuneración era contingente pues estaba condicionada a la obtención de beneficios 'distribuibles' por el emisor o su grupo y sin carácter acumulativo.

35. (ä) No son productos de alta remuneración en relación con el nivel de riesgo asumido por el inversor ( error in qualitate ). Si a la rentabilidad ofrecida se le resta la prima de riesgo derivada del bajo derecho de prelación de las participaciones preferentes y se deduce la prima a percibir por su iliquidez y por el precio de la opción de compra otorgada al emisor, es dudoso que, en algunas de estas emisiones, la rentabilidad residual supere a la de una imposición a plazo fijo. Se trata de una rentabilidad engañosa que sumerge el elevado riesgo falseando la imagen global del producto para el inversor ( buried facts doctrine ). Así, la rentabilidad prometida creaba un efecto halo que 'es un sesgo muy frecuente en el ámbito de la inversión, de manera que se tiende a calificar un producto financiero como bueno o malo tomando como referencia un único dato' (CNMV, Mecanismos psicológicos que intervienen en la toma de decisiones de inversión 2017).

36. (å) Las Participaciones Preferentes son productos a perpetuidad (salvo rescate del emisor). 'La participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza' ( STS 1ª Pleno 458/2014 ; v. et. sobre la relevancia de informar de la perpetuidad, 625/2016). La perpetuidad hace el producto inidóneo para demandantes de avanzada edad y que invierten una parte sustancial de sus ahorros. Ciertamente, las Participaciones Preferentes son valores negociables, pero la liquidez de las Participaciones Preferentes en el mercado AIAF era muy escasa y, en las participaciones preferentes de solvencia disminuida se cruzan las operaciones con pérdidas significativas sobre la inversión y, en la práctica, con la necesaria asistencia de un mercado interno paralelo, formándose precios de dudosa integridad.

37. G) Requisitos del error relevante .- El contratante puede anular el contrato por un error de hecho o de Derecho bajo el presupuesto de la existencia del error y de determinados requisitos cumulativos (v. SSTS 1ª Pleno 23/2016 y 24/2016, 3.2 ; arg. PECL 4:103 y DCFR II 7:201). La anulación por error unilateral obliga a ponderar los intereses de ambos contratantes, no solo cualificando la materia sobre la que el error relevante versa (concepción objetiva) sino también valorando las conductas de las partes (concepción subjetiva) pero, en todo caso, excluyendo el error en los simples motivos. Siendo el errans quien debe soportar por defecto el riesgo de error, el desplazamiento del riesgo con anulación del contrato precisa unos fundamentos.

38. i) Error determinante .- El error es determinante o decisivo cuando una persona razonable en la misma situación ( error razonable ), si no fuera por el error, no hubiera concluido el contrato ( error causante ) o lo hubiera hecho en términos fundamentalmente diferentes ( error fundamental ) ( arg. PECL 4:103[1][b]; DCFR II 7:201[1][a] y PICC 3.2.2). Además, nuestro Código está entre aquellos que cualifican el contenido del error relevante. 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1266 I CC , que no solo otorga relevancia decisiva al error esencial [ essentialia negotii de la concepción romanista] sino también al motivo condicionante [concepción iusnaturalista], lo que religa con la doctrina de la causa concreta del negocio). Diversamente, es irrelevante el error incidental ( error incidens ), que recibe un tratamiento más adecuado indemnizatorio. El error en los simples motivos es incidental.

39. Particularmente, el riesgo de la inversión integra la causa concreta de los negocios en los mercados de valores, distinguiéndose entre 'circunstancias fundamentales del riesgo' y 'móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio' ( not . SSTS 1ª Pleno 460/2014 , 769/2014 , 491/2015 y 23/2016 ). El criterio para descartar el error es que 'los clientes o clientes potenciales sean razonablemente capaces de comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, de tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa' (arg. art. 24.5 DMIF II; ant . 19.3 DMIF; v. sobre el 'carácter aleatorio del negocio' y 'entidad de los riesgos', SSTS 1ª Pleno 840/2013 , 491/2015 y 23/2016 ). 'Esa descripción deberá explicar las características del tipo específico de instrumento considerado, el funcionamiento y los resultados del instrumento financiero en diferentes condiciones de mercado, tanto positivas como negativas, así como los riesgos inherentes a ese tipo de instrumento concreto, de manera suficientemente detallada para permitir al cliente adoptar decisiones de inversión informadas' (arg. art. 48.1[ii] RMIF). 'El nivel de detalle de dicha información puede variar en función de la condición del cliente, esto es, según se trate de un cliente minorista o un cliente profesional, así como de la naturaleza y el perfil de riesgo de los instrumentos financieros que se estén ofreciendo, pero esa información no debe ser nunca tan general que se omitan elementos esenciales. Es posible que para algunos instrumentos financieros solo la información que haga referencia al tipo de instrumento sea suficiente, mientras que para otros la información deba ser específica al producto' (considerando [45][ii] DMIF COM).

40. En este sentido, en la doctrina de las participaciones preferentes deben reputarse esenciales el error sobre la naturaleza del Producto, según lo explicado, especialmente 'las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez' (arg. art. 210.2 LMV 2015), así como 'el riesgo de pérdida total de la inversión, así como los riesgos asociados a la insolvencia del emisor o a eventos conexos, como la recapitalización interna' (arg. 48.2 a] RMIF; en la fecha del Contrato, sobre el riesgo no informado de pérdida total de la inversión, v. arts. 64.2 a] RESIs y 31.2 a] DMIF COM). 'La apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, en concreto que podían perder la inversión en caso de insolvencia del emisor, lleva implícito que los clientes, de haberlos conocido, no lo hubieran contratado' ( STS 1ª 625/2016 ; sim . 718/2016 ). No puede equipararse la expresión ' posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido ', con informar de la posibilidad de perder la totalidad de la inversión ( sim . SSTS 1ª 625/2016 , 677/2016 y 218/2017 ). También es relevante la 'información sobre los obstáculos o restricciones para la desinversión, como puede ser el caso, por ejemplo, de los instrumentos financieros ilíquidos o con un plazo de inversión fijo, indicando, en particular, los posibles métodos de salida y las consecuencias de cualquier salida, las posibles limitaciones y el plazo estimado para poder vender ese tipo de instrumento financiero recuperando los costes iniciales de la operación' (arg. art.

48.2 c] RMIF).

41. ii) Valoración de la conducta: error imputable.- El error que permite anular el contrato es el error causado por la información dada por la contraparte; o el contrato concluido en error porque la contraparte omitió revelar información exigible; o [ error común ] si la contraparte también incurrió en el mismo error (arg. PECL 4:103[1] y DCFR II 7:201[1][b]). No se exige culpa porque la acción no es indemnizatoria. Se trata de un error atribuible u (objetivamente) imputable, en el caso de la omisión, en función de deberes formales y materiales, perteneciendo a los formales, los deberes legales precontractuales de información en los mercados de valores.

42. iii) Valoración de la conducta: error excusable.- Un contratante no puede anular el contrato si el error era inexcusable en las circunstancias (arg. PECL 4:103[2][a] y DCFR II 7:201[2][a]). 'El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe.

La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

[¶] La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa' ( not . STS 1ª Pleno 769/2014 ; también 460/2014 ). La jurisprudencia también deriva la excusabilidad del errans de la imputabilidad del error a la contraparte, cuando declara que el incumplimiento de los deberes de información por la entidad financiera hace el error del cliente minorista excusable ( SSTS 1ª Pleno 840/2013 ; 460/2014 ; 760/2014 ; 491/2015 y 89/2018 ).

43. iv) Riesgo de error no asumido.- El contratante no puede anular el contrato si asumió el riesgo de error o si debe asumirlo en las circunstancias (arg. PECL 4:103[2][b] y DCFR II 7:201[2][b]). Ciertamente, en los contratos especulativos existe un riesgo inherente a la naturaleza del Producto, entre ellos, el error de previsión sobre la evolución de las variables subyacentes (v. SAP Madrid 11ª 129/2017, 13.3 ). Ahora bien, 'es preciso que el interesado tenga un conocimiento suficiente de los riesgos que corre ( nihil est volitum nisi cognitum [DUNS SCOTUS, Ordinatio II, d. l, q. l, n. 47]). Cuando el obligado no ha cumplido los deberes de información a su cargo, pierde la oportunidad de situar al contratante informado ante su propia responsabilidad, que en principio no es predicable frente a riesgos razonablemente ignotos, en un marco jurídico de protección del inversor.

IV COSTAS 44. Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante por desestimación de del recurso, sin que el tribunal aprecie que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398.1 y 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A.

contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Fuenlabrada nº 129/2017, de 4 de septiembre, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Confirmar la referida resolución.

Segundo.- Condenar al pago de las costas de esta alzada a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0279-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.