Sentencia CIVIL Nº 144/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1033/2018 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 144/2020

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ILMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

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En la Ciudad de Almería a 2 de Marzo de 2.020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1033/2018, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, seguidos con el nº 557/2016 entre partes, de una, como parte apelante Dª Estela, representada por la Procuradora Dª Eva Mª Guzmán Martínez y dirigida por la Letrada Dª Mª Esther Corral Garrido, y de otra, como parte apelada D. Inocencio representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Muñoz Manzano y dirigido por la Letrada Dª Carmen León Giménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 9 de Marzo de 2.018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando la existencia de una excepción substantiva insubsanable del artículo 271.6 del Código Civil, debo absolver y absuelvo en la instancia al demandado dejando imprejuzgada la cuestion de fondo, no haciendo especial declaración en materia de costas procesales.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Estela interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que la demanda se admitió a trámite sin contemplar ningún defecto de capacidad y representación. Se celebró la Audiencia Previa sin apreciar la excepción y en todo caso consideró que la necesidad de obtener una autorización judicial previa es un defecto subsanable.

Concluía solicitando la declaración de nulidad de actuaciones y que se retrotraigan al momento en que fueron interrumpidas y se otorgase un plazo para subsanar el defecto.

El demandado se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la recurrente contra Inocencio, en reclamación de cantidad.

Se fundamentaba en que en los autos de Juicio Verbal nº 1296/2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería se dictó sentencia el 17 de abril de 2013, declarando la incapacidad de Irene madre de los litigantes, y se nombró tutora a la actora, Estela.

El demandado se personó en la residencia dónde estaba internada la incapaz para llevarla a la Oficina de Cajamar y hacerse con la cotitularidad de la cuenta bancaria existente en la entidad, retirando determinadas cantidades que ascendieron a 7.000€. Estas cantidades pertenecían a Irene y derivaban de la pensión percibida por esta del Instituto Social de la Marina, siendo sus únicos ingresos. De hecho estos ingresos se mantienen intactos y en abril de 2016 ascendían a 8.014,85€.

El demandado se apropió de esas cantidades y no las devolvió.

Solicitaba finalmente se dictase sentencia, declarando que los 7.000€ que el demandado sacó de la cuenta de Cajamar son de Irene y que se condenase al demandado a su devolución y a reintegrar la cantidad al patrimonio de su madre, más los intereses legales y costas.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al demandado, que formuló escrito de contestación reconociendo la declaración de incapacidad de la progenitora.

Indicó que la Sra Irene estaba en plenas facultades cuando lo hizo cotitular de la cuenta bancaria en Cajamar. En el resto de las cuentas bancarias la cotitular era la atora junto a su madre, incluso antes de ser declarada incapaz. Cuando tuvo conocimiento de este hecho dejó de hacer transferencias por su propia voluntad.

Así mismo dijo que del extracto de la cuenta bancaria de Unicaja, de la que es titular la actora, se desprende que hay reintegros de importantes cantidades, en las mismas fechas que su madre entregó el dinero a su hermano.

De otro lado la actora no había rendido cuentas a sus hermanos desde que ejerce la tutela.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa, en ese acto mantuvieron sus posiciones y propusieron las pruebas declaradas pertinentes, que se practicaron en la vista oral. Finalmente el Juzgado dictó sentencia declarando la absolución en la instancia.

Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.- La sentencia que se recurre ha declarado la absolución e la instancia, al no haberse obtenido la autorización judicial, previa a la interposición de la demanda.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

El Artículo 271 del CC establece lo siguiente.

El tutor necesita autorización judicial:

1.º Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial.

2.º Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.

3.º Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.

4.º Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.

5.º Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

6.º Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

7.º Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

8.º Para dar y tomar dinero a préstamo.

9.º Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.

10. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.

En interpretación del párrafo primero que nos ocupa, el T. S ha declarado:

(..)'2ºEl derecho a la tutela judicial efectiva permite ejercer las acciones cuya titularidad corresponde al incapacitado por medio del representante legal, tal como establece el art. 271,6 CC , que atribuye a los tutores la legitimación 'para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela', siempre con autorización judicial, que no se requerirá 'en los asuntos urgentes o de escasa cuantía'. Esta norma no distingue la naturaleza de la acción que se está ejerciendo en nombre de la persona incapacitada, y así están también incluidas en el art. 271,6 CC las acciones para pedir el divorcio y la separación. La tutela judicial efectiva queda protegida por este medio y la tradicional teoría académica acerca de los derechos personalísimos no puede aplicarse' ( S.T.S de 21 de septiembre de 2011 ROJ 5855/2011 ).

De otro lado: (..)'Es cierto que tanto la jurisprudencia como la doctrina han ofrecido distintas soluciones a un problema, el del tipo de ineficacia que afecta a los actos del tutor efectuados sin autorización judicial, que carece de regulación en el Código civil. La sentencia del pleno de esta Sala, de 22 abril 2010 , después de resumir las diferentes posturas mantenidas en relación a la validez de los actos del padre realizados sin autorización judicial, ha interpretado esta falta de normativa en el sentido de que '[...] se trata de integrar el art. 166 CC , con lo que dispone el artículo 1259.1 CC , cuando dice que 'ninguno puede contratar a nombre de otro [...] sin que tenga por la ley su representación legal'. De donde surgen los siguientes argumentos favorables a la ineficacia relativa del acto en el sentido que luego se explicitará: a) el artículo 166 CC es una norma imperativa, que coincide con lo dispuesto en el artículo 1259 CC y a salvo la ratificación, su incumplimiento lleva a la aplicación del Art. 6.3 CC , es decir, la nulidad del acto; b) el fin de protección de la norma contenida en el art. 166 CC es la salvaguardia del interés de los menores, que no pueden actuar por sí mismos y que pueden encontrarse en situaciones de desprotección cuando alguien contrata en su nombre y obliga sus patrimonios sin el preceptivo control, ya que deberán asumir las correspondientes deudas; c) la actuación de los padres siempre debe tener como finalidad el interés del menor, tal como dispone el Art.154.2 CC ; d) el propio Art. 1259 CC se añade a esta argumentación según la doctrina y alguna jurisprudencia, ya citada, porque va a permitir que el contrato pueda ser objeto de ratificación por el propio interesado cuando sea favorable a sus intereses. De aquí que deba aplicarse lo dispuesto en el art. 1259 CC , porque la autorización judicial para la realización del acto por el representante legal cuando la ley lo requiera tiene naturaleza imperativa en el Código civil y no es un simple complemento del acto a realizar. De acuerdo con el Art. 166 CC , la representación de los padres como representantes legales, no alcanza los actos enumerados en el Art. 166 CC . Las excepciones se encuentran en que los actos de disposición tengan causas de utilidad justificadas y se deben realizar previa autorización judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. La autorización judicial no es un complemento de capacidad como ocurre en la emancipación o en la curatela, sino que es un elemento del acto de disposición, puesto que los padres solos no lo ostentan. Y todo ello, para obtener la protección de los intereses del menor'. 'El acto realizado con falta de poder, es decir, sin los requisitos exigidos en el artículo 166 CC constituye un contrato o un negocio jurídico incompleto, que mantiene una eficacia provisional, estando pendiente de la eficacia definitiva que se produzca la ratificación del afectado, que puede ser expresa o tácita. Por tanto, no se trata de un supuesto de nulidad absoluta, que no podría ser objeto de convalidación, sino de un contrato que aun no ha logrado su carácter definitivo al faltarle la condición de la autorización judicial exigida legalmente, que deberá ser suplida por la ratificación del propio interesado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1259.2 CC , de modo que no siéndolo, el acto será inexistente'.. Esta doctrina debe aplicarse también a los casos de actuación del tutor sin autorización judicial, porque obedece a la misma finalidad que la ya explicada en relación a los padres titulares de la patria potestad. En efecto, el art. 271 CC enuncia los actos que el tutor no puede llevar a cabo sin autorización judicial y el Art. 272 CC permite obtenerla a posteriori únicamente en el caso de la partición hereditaria. La jurisprudencia y la doctrina se han planteado para los actos no autorizados del tutor las mismas dudas que ya se han señalado respecto del tipo de ineficacia que afecta a los actos de disposición del titular de la potestad efectuados sin autorización judicial, y por ello debe aplicarse la doctrina de la sentencia de 22 abril 2010 también a este caso'. ( S.T.S 8 de julio de 2010 ROJ 4705/2010 ).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado. Bien entendido además que la principal cuestión controvertida incide sobre si la autorización judicial que exige el precepto que comentamos puede ser un requisito subsanable, o si por el contrario determina la absolución en la instancia acordada en la sentencia que se recurre.

Sobre el particular se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial:

(..)'Como es sabido, la tutela se configura como una institución paralela de la patria potestad, de tal modo que conlleva funciones similares en orden a la representación de la persona ( art. 268 CC ) y la administración de los bienes ( art. 270 CC ) de los menores e incapacitados. Ahora bien, en atención a la trascendencia que pueden revestir determinadas actuaciones en uno y otro ámbitos, el legislador ha limitado el margen de libertad de acción del tutor sujetándolo al permanente control y supervisión de la Autoridad judicial. No en vano el sistema tutelar vigente se caracteriza como de 'tutela de autoridad', esto es, ' las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial ' (cfr. arts. 216 CC , y 232 y 233 CC ). En definitiva, aunque la condición del tutor como representante legal y como administrador legal del incapaz define la tutela frente a otras medidas de guarda y protección, no es absoluta, sino que está delimitada o condicionada en atención a la naturaleza del concreto acto de que se trate, mediante las prevenciones recogidas en el art. 271 CC , que debe ponerse en relación con los arts. 272 y 273 CC . En concreto, la intervención judicial que impone el art. 271 CC consiste en una autorización o licencia de determinados actos que se proponga realizar el tutor y que debe solicitarse con carácter previo a su ejecución. Se trata de una forma de control previa al acto en cuestión, antes de que se lleve a cabo, en que el Juez debe valorar su trascendencia para la persona y el patrimonio del tutelado y si, con carácter genérico, puede resultarle conveniente o beneficioso, es decir, no es aprobación posterior, como sucede con las actuaciones contempladas en el art. 272 CC , sino anterior, como presupuesto previo, que se basa en un juicio de valor fundamentado en el beneficio del sometido a tutela y no prejuzga la validez intrínseca de los actos que se ejecuten al amparo de tal autorización. Por lo que se refiere a las consecuencias de la inobservancia o infracción de lo dispuesto en el art. 271 CC , es decir, si el tutor acometiese sin la preceptiva autorización previa actos que la necesitan, es preciso distinguir entre los concretos contratos o negocios jurídicos que se mencionan (apartados 2º, 3º, 5º, 7º, 8º, 9º y 10º del art. 271 CC ), en que la mayor parte de la doctrina científica y la jurisprudencia se inclinan por considerar que se trataría de actos anuales o incompletos y no inexistentes o nulos (así la STS 9 de mayo de 1994 - referida a la enajenación de inmuebles de menores de edad- señala, con cita de las SSTS 29 de noviembre de 1958 , 19 de diciembre de 1977 y de 21 de mayo de 1984 , que ' la enajenación realizada sin la previa autorización judicial no es inexistente en el sentido del art. 1261, ni nula en el del 6.3, sino que... puede convalidarse al llegar el menor a la mayoría de edad, por lo que se inclina por la simple anulabilidad, criterio éste que está en línea con la doctrina declarada..., y aun cuando existen otras sentencias, entre ellas, las de 9 diciembre 1953 ... y 25 junio 1959 , partidarias de la nulidad radical, procede reafirmar la naturaleza anulable de tales enajenaciones, toda vez que el matiz diferenciador que separa la anulabilidad de la nulidad es la calificación del interés, público o privado, a cuya protección se ordenan, y así, la defensa del interés público exige la indisponibilidad de la ineficacia de los actos contrarios a dicho interés, mientras que cuando está en juego es el simple interés privado de los particulares, resulta más adecuada una ineficacia disponible relativa y tuitiva, que es la propia de la anulabilidad... '; específicamente, para la actuación de los tutores, en un supuesto de venta de acciones de una sociedad, cabe citar la STS 447/2010 , de 2010, que reproduce la doctrina sentada en la STS 225/2010, de 22 de abril ), la aceptación de la herencia sin beneficio de inventario o la repudiación de ésta ( art. 271.4º CC ; la RDGRN de 25 de abril de 2001 considera subsanada la aceptación hereditaria sin previa autorización judicial, cuando se obtiene con posterioridad, y, en idéntico sentido, se pronuncia la RDGRN de 4 de junio de 2009), y, finalmente, la interposición de demanda en nombre del tutelado , salvo los asuntos urgentes o de escasa cuantía ( art. 271.6º CC ). Centrándonos en este último supuesto, para el tutor constituye un deber el ejercicio de su función, facilitado por la condición que ostenta como representante legal del tutelado y administrador de su patrimonio. En ocasiones, el cuidado de la persona sujeta a tutela o de su patrimonio requerirá que busque amparo de sus derechos ante los Tribunales, y no hacerlo podría entrañar un descuido del que resultar responsable. Pero, al mismo tiempo, parece conveniente controlar las iniciativas procesales del tutor, especialmente porque su resultado puede comprometer o perjudicar el patrimonio del incapaz (v.gr. a través del pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales), motivo por el que se impone la necesidad de recabar con carácter previo la autorización judicial. La excepción viene constituida por los supuestos 'urgentes o de escasa cuantía', esto es, cuando la mayor o menor dilación que comporta la solicitud de autorización pueda suponer un riesgo para los intereses del tutelado, mientras que la cuantía habrá de valorarse en función del patrimonio del tutelado y del importe de la pretensión' ( S A.P. de Pontevedra de 4 de mayo de 2017 ROJ 895/2017 ).

Asumimos íntegramente la anterior doctrina indicando que en el supuesto enjuiciado no ha mediado la autorización judicial, y no se trata de un defecto subsanable por varias razones:

En primer término no es un caso de urgencia, pues la reclamación de cantidad que se pretende lo es en función de unos actos de disposición efectuados por el demandado, en fecha no determinada en el tiempo pero puede deducirse que fue después del dictado de la sentencia de 17 de abril de 2013, en la que se declaró la incapacidad de Irene.

De otro lado la cuantía, teniendo en cuenta los ingresos de la incapaz consistentes en la pensión del Instituto Social de la Marina, superior a los 250€ mensuales; y otra de la Seguridad Social de poco más de 620€ mensuales, no es menor pues se reclaman 7.000€, cantidad equivalente a varias anualidades de pensión.

Así mismo hay que destacar que la autorización judicial que se precisa supone la incoación de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, con intervención del Ministerio Fiscal, que puede extenderse en el tiempo. Lo que no justifica dejar en suspenso el procedimiento que nos ocupa hasta la obtención de aquella.

A la vista de todo lo expuesto consideramos que la absolución en la instancia es correcta, y como tal ha de mantenerse, confirmando la sentencia que se recurre.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 en el Procedimiento Ordinario nº 557/2016, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondienteTASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.