Sentencia CIVIL Nº 144/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 78/2020 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA OVIEDO
SENTENCIA: 00144/2020
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFC
N.I.G. 33004 41 1 2019 0003807
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000078 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000566 /2019
Recurrente: María Angeles
Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ
Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO
Recurrido: CARREFOUR SERVICIOS FINANCIEROS EFC S.A.
Procurador: ENRIQUE ALEJANDRO SASTRE BOTELLA
Abogado: JAVIER GILSANZ USUNAGA
NÚMERO 144
En OVIEDO, a catorce de mayo de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,
compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona
Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 78/2020, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 566/2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Aviles, promovido por Doña María Angeles , demandante en
primera instancia, contra CARREFOUR SERVICIOS FINANCIEROS EFC S.A. y demandada en primera instancia,
siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Doña NURÍA ZAMORA PÉREZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Avilés se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' F A L L O.- Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Blanco González, en nombre y representación de DOÑA María Angeles , sobre acción de nulidad contractual, frente a la entidad SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C., S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sastre Botella, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las peticiones deducidas en su contra. El pago de las costas procesales se impone a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diecisiete de marzo de dos mil veinte, señalándose para deliberación y fallo el día diecisiete de marzo de dos mil veinte, señalamiento pues quedó suspendido por el COVID 19 siendo señalado, de nuevo, el 12 de mayo 2020.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Angeles , el 2 de mayo de 2.006, concierta con Servicios Financieros Carrefour, contrato de tarjeta Pass-Visa. Dicha tarjeta permitía pago al contado, con abono a fin de mes de las compras realizadas en Carrefour, modalidad concertada por la demandante. También preveía una línea de crédito de 600 euros. El tipo de interés remuneratorio establecido era el 1% mensual con un TAE del 12'68%, anual. Doña María Angeles ha venido haciendo uso de la tarjeta.- El 14 de febrero de 2.019, Doña María Angeles dirige burofax a Servicios Financieros Carredour EFC SA, denunciando la nulidad, por abusivo, del contrato y solicitando un recálculo del mismo, excluyendo intereses remuneratorios. Petición que no obtuvo contestación.- En este proceso, con carácter principal articula acción de nulidad del contrato de tarjeta, por ser usurario el interés remuneratorio convenido, que en demanda decía era el 20'04%, con un TAE del 21'99%, si bien con el contrato aportado por la demandada ha quedado acreditado que el TIN es el 12% anual y el TAE el 12'68%.- De forma subsidiaria solicita la declaración de nulidad, tanto del interés remuneratorio, como de la cláusula que prevé el devengo de una comisión de 30 euros, por reclamación de posición deudora, como condiciones generales de la contratación que no superan los debidos controles ni de incorporación ni de transparencia.- Como petición subsidiaria de segundo grado solicita la nulidad por abusiva de la cláusula que prevé una comisión de 30 euros por reclamación de posición deudora.- La sentencia desestima la demanda y condena a la demandante al pago de las costas devengadas en la primera instancia.-

SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por la parte actora, el recurso se sustenta exclusivamente en las pretensiones subsidiarias, como así se dice en el apartado cuarto del mismo, por más que en la súplica se reitere la íntegra estimación de la demanda. Y es que a lo largo del escrito de apelación, sólo se argumenta acerca de la procedencia de las pretensiones subsidiarias. También se discrepa del pronunciamiento en materia de costas.- 1º.- El recurso de apelación es un recurso de naturaleza ordinaria, en el que el tribunal de apelación dispone de las mismas facultades que el juez 'a quo', tanto en el examen de los hechos, como de las pruebas practicadas y valoración jurídica. La única limitación viene marcada por el principio de rogación y congruencia, no puede dar cosa distinta de lo solicitado en el recurso, ni resolver en términos más gravosos, para el apelante, que los que se recojan en la sentencia de instancia, a menos que esa modificación venga amparada por el recurso de apelación deducido por la parte contraria.- Así pues, y en contra de lo propugnado por la entidad apelada, el tribunal está facultado para revisar y hacer una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, si ello es procedente.- 2º.- No cabe equivocar incongruencia omisiva con una argumentación escueta, insatisfactoria para la parte.

La incongruencia omisiva se produce cuando el juzgador obvia pronunciarse sobre alguna de las pretensiones deducidas en tiempo y forma. En tales términos han de interpretarse los artículos 216 y 218 de la LEC.- La sentencia de instancia razona sobre las pretensiones deducidas en forma subsidiaria. Las rechaza por considerar que en el contrato de autos no se incluye la cláusula cuya nulidad, por abusiva se solicita, comisión por reclamación de posición deudora. El razonamiento podrá convencer o no a la parte, podrá ser escueto, en su caso discutible, pero no cabe pretender que se ha incurrido en omisión al respecto.-

TERCERO.- Entrando a examinar el fondo del recurso, procede rechazar la pretendida declaración de nulidad de la cláusula que establece un interés remuneratorio, como condición general de la contratación.- Nos estamos refiriendo a una cláusula esencial del contrato, ya que determina el coste del mismo, el esfuerzo económico que le va a suponer al contratante. Se trata de una cláusula que aparece recogida de forma clara, dentro de un recuadro debidamente destacado y que no deja lugar a dudas. En ese mismo apartado se recoge la mecánica operativa del contrato. Será pago mensual de la totalidad de las compras realizadas ese mes, con un interés remuneratorio del 1% mensual. Es fácilmente comprensible, y en cuanto a su alcance económico basta realizar una operación matemática.-

CUARTO.- Distinta ha de ser la respuesta a dar respecto de la solicitada nulidad, por abusiva, de la cláusula referida a la comisión por reclamación de posición deudora, en cuantía de 30 euros.- La apelada, en el apartado segundo de su escrito de oposición al recurso desvirtúa el argumento esgrimido por la juez 'a quo', para rechazar la pretensión. La apelada dice: 'El mero hecho de que la recurrente haya abonado importes en aplicación de la cláusula que establece comisión por los gastos a SFC, como consecuencia del impago producido por la Sr.... No implica que la misma sea abusiva y por tanto nula'. Y es que si examinamos el clausulado del contrato (folio 138) que no está firmado por la demandante, no podemos afirmar ni negar que dicha cláusula se incluya en el mismo. Hablamos de un condicionado ilegible, incluso acudiendo a su examen vía ordenador. De incluirse en el mismo, art. 80.1b TRLPDC y U ese carácter ilegible justificaría su declaración de nulidad. Declaración de nulidad que, como ya dijimos, en la sentencia de 7 de junio de 2.019, tanto la Orden MEHA de 12 de diciembre de 1.989, en su artículo 5º y la Circular del Banco de España 8//1.990 de 7 de septiembre, en su punto 3 reconoce el derecho de las entidades de crédito, de establecer comisiones y gastos repercutibles por los servicios efectivamente prestados. Comisiones que deben ser conocidas y aceptadas por el cliente, lo que no parece suceder en el caso de autos. Han de obedecer a un servicio efectivamente prestado, lo que tampoco consta realizado en el caso de autos y además debería guardar una proporcionalidad con el gasto asumido por la entidad bancaria. Criterio mantenido en la Orden EHA 2899/2.011 de 28 de octubre.- El hecho de que se fije una cantidad fija, elevada y que en principio no se corresponde con el gasto normal a asumir en este tipo de reclamaciones conlleva la declaración de abusiva en base al artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Ese carácter abusivo implica su nulidad y expulsión del contrato, debiendo la entidad demandada restituir las cantidades improcedentemente recibidas por su percepción, con el interés legal desde su cobro.-

QUINTO.- La estimación parcial del recurso y de la demanda implica la no imposición de costas en ambas instancias, artículos 394 nº 2 y 398 nº 2 de la LEC. No estamos ante una estimación sustancial de la demanda, se estima sólo la petición subsidiaria de segundo grado, con un contenido económico sustancialmente inferior a la pretendida nulidad del contrato que se solicitaba como petición principal, de manera que la oposición de la apelada/ demandada no cabe calificarla como temeraria.- En base a lo hasta aquí argumentado la sala dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTOPOR DOÑA María Angeles , contra la sentencia dictada el veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve, por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Avilés, en el Juicio Ordinario Nº 566/2.019. Se revoca parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de estimar parciamente la demanda presentada por DOÑA María Angeles , contra SERVICOS FINANCIEROS CARREFOUR EFC SA, acogiendo la petición subsidiaria y declarando nula, por abusiva, la cláusula contractual recogida en el contrato de tarjeta PASS referida a la reclamación de posición deudora.

Caso que la entidad demandada haya aplicado esa cláusula deberá devolver las cantidades indebidamente percibidas con el interés legal devengado desde su indebida percepción, sumas que deberán liquidarse en ejecución de sentencia. No se hace especial condena en costas de la primera instancia ni de la apelación En aplicación del apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.