Sentencia CIVIL Nº 144/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 42/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00144/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 33024 42 1 2018 0008728
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000042 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: DEH DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000782 /2018
Recurrente: Constanza
Procurador: ROSARIO GUEIMONDE ORDOÑEZ
Abogado: CÉSAR GARCÍA AMAT
Recurrido: VODAFONE ESPAÑA S.A
Procurador: MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ
Abogado: AGUSTIN BARRERA SALAS
SENTENCIA Nº 144/20
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a quince de mayo de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000782 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4
de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000042 /2020, en los que
aparece como parte apelante, DOÑA Constanza , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ROSARIO
GUEIMONDE ORDOÑEZ, asistido por el Abogado D. CÉSAR GARCÍA AMAT, y como parte apelada, VODAFONE
ESPAÑA S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ, asistido
por el Abogado D. AGUSTIN BARRERA SALAS, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Rosario Gueimonde Ordoñez, en nombre y representación de Dª Constanza , contra la entidad mercantil 'Vodafone España, S.A.U., representada por la Procuradora Dª María Luisa Villagrá, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, acuerdo lo siguiente: 1.- Se absuelve a 'Vodafone España, S.A.U.' de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra por la actora. 2.- Se impone a Dª Constanza el pago de las costas causadas. Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Constanza , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de mayo de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se discute la procedencia de estimar vulnerado el derecho al honor del demandante en virtud de los datos obrantes en la causa que revelan que la deuda es controvertida, que no se ha producido el requerimiento previo en la forma establecida en el artículo 39 del Real Decreto 1720/2007, comprobándose la realidad del perjuicio sufrido ante el hecho de haberle sido denegado un crédito, lo que acredita la testifical practicada, amén de la duración del alta en los ficheros y el número de consultas que la documental evidencia.



SEGUNDO.- En primer término y frente a lo alegado por la sentencia apelada, entendemos que no podemos hablar de una deuda cierta indubitada e inequívoca, que permitan al inclusión, como declaran entre otras, la sentencia TS 27 de septiembre de 2009 y la doctrina que en ella se cita, puesto que el actor afirma que en el año 2016 cambió de compañía y desconoce cualquier deuda, y las facturas aportada por la demandada no permiten deducir correctamente su realidad, pues no corresponden específicamente a consumos, sino a una cuota de alta durante los meses de agosto y septiembre de 2016, que el demandante niega, por haberse dado de baja antes de esa fecha, compadeciéndose mal este impago de la cantidad que justifica la inclusión, con la afirmación de la demandada de que permaneció el actor de alta hasta julio de 2017 pues no se aporta factura alguna durante tal periodo que hubiese justificado nuevas inclusiones, ni se aporta el contrato que evidencia como se indica en la contestación y acepta la sentencia, que el actor tenía contratados sus servicios con la entidad demandada en agosto de 2016, ni tampoco los documentos que demuestren la baja y resolución del contrato que se limita a alegar simplemente la apelada, quien en virtud el principio de la disponibilidad y facilidad probatoria debe acreditar tales extremos, de modo que, negada la deuda y desconocida la duración del contrato y su eventual resolución y la causa de la misma, no cabe hablar de débito que reúna las características indicadas.



TERCERO.- En segundo lugar y en cualquier caso supuesto, no cumple la inclusión llevada a cabo en el registro, las exigencias del requerimiento previo, que en este caso, a diferencia del supuesto contemplado por la sentencia TS 23 de octubre de 2019, es necesario, pues el actor desconoce fehacientemente antes de aquel la naturaleza y el impago de la deuda. En primer lugar rige la regulación artículo 39 del RD ya citado y no la del actual art 20 LO 3/2018 de Protección de datos, por lo que la procedencia de la inclusión en caso de impago en ficheros de morosos debe permitirse en el contrato, que no se aporta por lo que se desconoce si la entidad demandada estaba o no facultada para ello, con lo cual ya por este motivo procedería acoger la demanda.

Pero es que, en contra de lo señalado por la apelada, las copias aportadas no permiten entender cumplido el requisito del requerimiento previo y personal al deudor antes de llevar sus datos al fichero, conforme establece el artículo 39 del Reglamento de la ley de Protección de datos e 1999, aprobado por RD 1720/2007, pues se trata de meras copias de escritos de la demandada que no justifican haberse enviado en su momento al deudor, de modo que hemos de insistir en la doctrina sentada entre otras en sentencia de 2 de diciembre de 2019 , donde dijimos que esta Sala no exige que el requerimiento sea fehaciente pero sí que la acreditación del requerimiento previo, puede ser probada con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción, señalando que 'es cierto que ni la normativa, ni las resoluciones citadas exigen que el requerimiento sea fehaciente, más tampoco debe olvidarse que la acreditación de dicho requerimiento incumbe en este caso a la apelante, por lo que la cuestión se sitúa en un problema de prueba y de valoración de dicha documental, y por ello la determinación de si constituye un indicio suficiente para considerar como cumplido el requisito, y en el supuesto de autos nos inclinamos por afirmar su insuficiencia teniendo presente: en primer lugar, y a diferencia del supuesto contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013, no obra en autos un informe pericial, que en aquel caso fue emitido por un perito con la titulación de ingeniero superior de telecomunicaciones, que certifique que existe un sistema automático de emisión de notificaciones cada vez que se produce un impago, el cual genera una carta que se envía a la dirección del deudor que figura en el fichero de datos personales...', doctrina aplicable al caso enjuiciado.



CUARTO.- Así las cosas, sólo resta analizar el importe de la indemnización solicitado, al amparo del artículo 9-3 Ley Organica1/1982 y en este sentido, hemos declarado en la reciente sentencia de 9 de enero de 2020, lo siguiente: ...en cuanto a la invocada errónea valoración de la indemnización solicitada por el actor, ya hemos señalado en numerosas ocasiones, así en la Sentencia de 2 de diciembre de 2019 por citar la más reciente, para el cálculo de esta indemnización la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los criterios aplicables para fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos (fundamentalmente en la STS de 18 de febrero de 2015, y ratificado en la STS 16 de febrero de 2016 y en las recientes Sentencias de 26 de abril y 21 de septiembre de 2017) señalando en primer término que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. Así en la citadas STS de 26 de abril y 21 de septiembre de 2017 -que precisamente casan las dictadas por la Sección 1ª de esta Audiencia en la que se reducía el importe de la indemnización- resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señala que debe tenerse en cuenta: .- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor , han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción ' iuris etde iure', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014).

.- como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: - la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, - la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015, debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia, - el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, - asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.

concedido en la instancia, debemos poner de manifiesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así la STS de 23 de abril de 2019) señala que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso, así con cita de la STS de 21 de septiembre de 2017, que establece que 'No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.'. En el caso enjuiciado y aplicando dicha doctrina, la prueba practicada en el fichero EQUIFAX revela que se ha dilatado más de un año el registro del demandante como moroso, -más de 9 meses es un periodo de tiempo relevante, como indica la sentencia TS de 21 de septiembre de 2018-, que un total de 9 entidades lo han consultado y se ha producido además el hecho de haberle denegado un crédito debido a la morosidad, con el consiguiente trastorno e inquietud para el afectado.

Es por ello que la cifra solicitada de 5.000 euros, es ligeramente inferior incluso a la concedida por la sentencia de 9 de enero 2020 anteriormente transcrita, todo lo cual obliga a acoger el recurso y estimar en su integridad la demanda, incluyendo al obligación de cancelar los datos, llevada a efecto por la demandada con posterioridad a la interpelación judicial y el pago de los intereses desde la demanda con arreglo al artículo 1108 CC, aplicable a este tipo de infracciones como reiteradamente venimos resolviendo, concretamente en la sentencia de 19 julio de 2018 donde declaramos: esta Sala ya se ha pronunciado en las recientes sentencias de diecinueve de marzo y veintiocho de junio de dos mil dieciocho sobre la procedencia de aplicar el interés moratorio en supuestos análogos al que aquí se plantea, en las que se señalaba que el Tribunal Supremo ( STS de 22 de enero de 2014 o la 12 de mayo de 2015) venía declarando aplicable a la indemnización por daño moral impropio la línea jurisprudencial establecida a partir del Acuerdo de la Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 que prescinde del alcance dado a la regla 'in illiquidis non fit mora' en la anterior jurisprudencia y atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del 'dies a quo' del devengo.



QUINTO.- Las costas de primer instancia se imponen a la demandada ( artículo 394 LEC, mientras que no procede hacer declaración especial sobre las del recurso ( artículo 398LEC).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Acoger el recurso interpuesto por la representación procesal de DOÑA Constanza , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón, en los autos de Derecho Al honor, Intimidad e Imagen 782/2018, y su virtud con revocación de la apelada estimar la demanda interpuesta por DOÑA Constanza frente a VODAFONE ESPAÑÑA, S.A., declarado la intromisión producida en el derecho al honor de la demandante y condenando a la demandada al cese de dicha inclusión y a satisfacer al actor la cantidad de 5.000 euros por los perjuicios sufridos, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y al pago de costas de primera instancia, sin hacer declaración sobre las del recurso. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.