Sentencia CIVIL Nº 144/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 662/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00144/2020

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000662 /2019

SENTENCIA Nº 144/20

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Álvaro Latorre López.

MAGISTRADOS:

Dª Maria Pilar Fernández Alonso.

D. Gabriel Agustín Oliver Koppen.

En Palma de Mallorca, a veintidós de mayo de dos mil veinte.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 DIRECCION000, con el número 1468-18, Rollo de Sala nº 662-19, entre partes, de una como demandante-apelante doña Felisa, representada por el Procurador Sra. Jiménez Varela, y de otra, como demandado-apelado don Casimiro, representada por el Procurador Sr. Marí Abellán, asistidas ambas de sus respectivos letrados Sr. Ramón Suñer y Sra. De la Rocha Martínez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 DIRECCION000 en fecha 28-5-19 se dictó sentencia, cuyo fallo dice:

'Que estimando la demanda presentada por la procuradora de los tribunales D. Juan Antonio Landáburu en nombre y representación de Dª Felisa frente a D. Casimiro debo decretar y decreto la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por ambas partes con sus efectos inherentes sin hacer pronunciamiento sobre las costas y declara las siguientes medidas en relación a la hija menor de las partes:

- La patria potestad y la guarda y custodia de la hija menor de las partes será compartida entre el padre y la madre, quienes se alternarán semanalmente en la guarda y custodia de su hija de modo que los intercambios de la menor se realizarán los domingos a las 21.30 donde acuerden las partes y en su defecto en el domicilio en que se encuentre la menor. Al progenitor que no le corresponda cada semana la custodia podrá estar en compañía de su hija el día que acuerden las partes o en su defecto el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que se reintegrara a la menor al domicilio que corresponda. Durante las vacaciones se seguirá en mismo régimen.

- Cada parte abonará los gastos que genere la hija cuando esté en su compañía y los extraordinarios por mitad. - Se atribuye el domicilio familiar al padre.'

En fecha 22-07-19 se dictó auto aclaratorio del ss tenor:

'Estimar la petición formulada por la representación procesal de Casimiro de aclarar/subsanar la sentencia de fecha 28 de mayo 2019, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

- En cuanto a lo establecido en el antecedente de hecho segundo, en donde pone que 'el demandado no contestó a la demanda y fue declarado en rebeldía procesal mediante diligencia de ordenación de fecha 7.10.2016, señalándose el juicio para el día 08.11.2016', SE SUBSANA, y en su lugar debe decir:

- El Ministerio Fiscal contestó a la demanda, el día 17 de enero 2019, y el demandado contestó a la demanda el día 14 de febrero 2019, señalándose el juicio para el día 03 de mayo 2019 a las 12.30 horas.

- Por otro lado, en el antecedente de hecho tercero, en donde se establece que 'el día señalado compareció la actora con el resultado que consta en el acta audiovisual declarándose los autos vistos para sentencia', en su lugar debe decir:

El día señalado comparecieron las partes, y el Ministerio Fiscal, con el resultado que consta en el acta audiovisual declarándose los autos vistos para sentencia.

- Asimismo, en el fallo de la sentencia, en donde pone que 'la guarda y custodia de la hija menor de las partes será compartida por ambos progenitores y establece que el modo de ejercerla será por semanas alternas y establece asimismo que durante las vacaciones se seguirá el mismo régimen', debe subnarse/complementarse quedando establecido el siguiente régimen de vacaciones:

'Sin perjuicio del régimen ordinario acordado en la medida actual se interesa que se acuerde lo siguiente respecto al régimen de vacaciones con la menor:

Periodo vacacional de Semana Santa

Se divida en dos periodos, el primero desde la salida del colegio el último día de clase hasta el lunes de Pascua a las 20 horas. El segundo desde el lunes de Pascua a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas.

Estos periodos se alternen anualmente, correspondiendo el primero periodo a la madre en los años impares y al padre el segundo periodo y a la inversa en los años pares.

Periodo vacacional de Navidad

Se divida en dos periodos, el primero desde la salida del colegio del último día de clase del periodo vacacional hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas. El segundo periodo desde el día 31 de diciembre a las 18 horas hasta el día 6 de enero a las 20 horas.

Estos periodos se alternen anualmente, correspondiendo el primero periodo a la madre en los años impares y al padre el segundo periodo y a la inversa en los años pares.

Periodo vacacional de verano:

En las vacaciones de verano, que se entenderán los meses de Julio y Agosto, salvo pacto en contrario que establezca el siguiente reparto:

Primera quincena de JULIO (1-15):Desde las 10 horas del día 1 hasta las 20 horas del día 15.

Segunda quincena de JULIO (16- 31):Desde las 10 horas del día 16 hasta las 20 horas del día 31.

Asimismo, que en el mes de julio y para el supuesto de que el progenitor que se halle en el periodo vacacional con la menor no se encuentre de viaje, se fijen dos tardes de visitas intersemanales con la menor y que inicialmente se establezcan en los martes y jueves de 16 a 20h

Primera quincena de AGOSTO (1-15):Desde las 10 horas del día 1 hasta las 20 horas del día 15.

Segunda quincena de AGOSTO (16-31):Desde las 10 horas del día 16 hasta las 20 horas del día 31.

Del mismo modo, que en el mes de agosto y para el supuesto de que el progenitor que se halle en el periodo vacacional con la menor no se encuentre de viaje, se fijen dos tardes de visitas intersemanales con la menor y que inicialmente se establezcan en los martes y jueves de 16 a 20h.

Que corresponda a la madre las primeras quincenas en los años impares y al padre las segundas y a la inversa los años pares.

En las fechas señaladas como cumpleaños de los progenitores, el día del padre y el día de la madre; en caso de ser día lectivo, la menor esté con el progenitor con quien debe celebrar la festividad durante dos horas desde la salida del colegio y, en caso de ser festivo, la menor esté con el progenitor con quien deba celebrar la festividad desde las 10 horas hasta las 20 horas.

Y, el día del cumpleaños de la menor, el progenitor que no le corresponda estar con la hija en caso de ser día lectivo pueda estar con ella durante dos horas desde la salida del colegio, y de ser fin de semana, pueda estar con la menor por la mañana desde las 12 horas y hasta las 16 horas.

Dicho régimen se aplique con flexibilidad y atendiendo al superior interés de la menor, prevaleciendo en todo caso los acuerdos puntuales a los que lleguen los progenitores.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido y, seguido el procedimiento por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara la práctica de prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de marzo del presente año.

No obstante, mediante diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2020 y en virtud de orden de la presidencia de esta Sala como consecuencia de la crisis sanitaria desatada por el Covid-19 y mientras se prolongara el estado de alarma decretado por el Gobierno, fue acordada la suspensión de los señalamientos para deliberación, votación y fallo ya determinados y, en concreto el que afecta a este procedimiento.

Mediante providencia de 19 de los corrientes y aunque perdura el estado de alarma, dada la situación sanitaria en que se encuentra Baleares como consecuencia de la pandemia indicada y la fase de normalización en la que se halla nuestra Comunidad, habiéndose deliberado el asunto por vía telemática, se acordó alzar la suspensión acordada en su momento, por lo que procede dictar resolución y notificarla.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte actora interesando su revocación parcial y se acuerde: '1º.- Reconocer en favor de mi representada una pensión compensatoria de 400.- € mensuales por la pérdida de ingresos que le supone la cesión del uso y disfrute de la vivienda familiar común al demandado, en el caso de que se atribuya a mi representada la plaza de párking aneja a a vivienda (si bien con entrada independiente) y de 450.- € en caso contrario, tal y como se había interesado en la demanda y acordado por ambos cónyuges en sede de medidas provisionales.

2º.- Que se atribuya el uso y disfrute de la plaza de aparcamiento común a mi representada.

Subsidiariamente, interesamos que se acuerde su uso en los períodos alternos que fije el Tribunal.

Con condena en costas a la parte apelada.'

SEGUNDO.- Pues bien, como vimos la sentencia establece la guarda y custodia de la hija común de los litigantes , Apolonia, nacida el NUM000-2018, será compartida por semanas alternas entre los progenitores; atribuye la padre el uso y disfrute de la vivienda conyugal copropiedad de ambos litigantes y, dispone que cada progenitor se haga cargo de los gastos ordinarios de la niña.

La madre apelante interesó la concesión de una pensión compensatoria.

La ya lejana sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3-10-2008 declara: 'La pensión compensatoria del Artículo 97 del Código Civil tiene una finalidad reequilibradora, y de la existencia de desequilibrio depende el reconocimiento del derecho, con independencia de su duración. Según la Sentencia de 28 de mayo de 2005, 'Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio'. Constituye su presupuesto esencial 'la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios'.

La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. El desequilibrio económico ha de ser probado por quien lo alega art 217 lec, y ha de ser valorado en el momento de la ruptura o cese de la convivencia.

La sentencia fijó las medidas precitadas en atención al previo acuerdo de las partes, de ahí que las alegaciones respecto a la pérdida de ingresos por cesión del uso al padre no pueden ser tenidas en cuenta a la hora de fijar la procedencia o improcedencia de la pensión compensatoria en cuanto que voluntariamente asumidas por quien ahora alega la pérdida de ingresos.

Por lo tanto, la pérdida del alquiler de la vivienda propiedad de la esposa apelante, estricto sensu no trae causa de la ruptura de la convivencia, sino de un acto posterior y voluntario de las partes, el establecimiento de una guarda y custodia compartida y la atribución al esposo de la vivienda copropiedad de ambos litigantes.

El previo acuerdo en medidas provisionales fue fijado como su propio nombre indica con ese carácter de provisionalidad. Por imperativo del art. 773 LEC, lo acordado en medidas provisionales previas no prejuzga, predispone o condiciona al tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas; del mismo modo se pronuncia la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero. La razón de ser de las medidas coetáneas es la de regular un régimen transitorio sumarísimo para que no exista merma en los derechos del cónyuge más necesitado.

y no podemos olvidar que entre las medidas a adoptar como provisionales no se encuentra la pensión compensatoria, que solo puede ser acordada en la sentencia definitiva que decreta la separación o en este caso el divorcio.

La pensión compensatoria que solicita, no por la situación en la que un cónyuge sale perjudicado constante matrimonio, sino el que económicamente sale perjudicado con el divorcio con independencia del patrimonio.

- En ningún momento, a lo largo de los procedimientos citados, medidas y divorcio, se ha vinculado la percepción de la cantidad solicitada de 400.-€ -si el Sr. Casimiro se queda con la atribución de la vivienda habitual- o de 450.-€ -si además se le atribuye la plaza individual de garaje que va anexa con el inmueble-, a un desequilibrio económico respecto a quien fuese su cónyuge al haber sufrido un empobrecimiento sustancial por razón del matrimonio tomando cono primer momento la anterioridad al matrimonio. Es decir, no se reclama una cantidad como compensación por haber sacrificado su vida profesional para el dedicado en el hogar.

Por otro lado, consta que la recurrente, además del 50% de la vivienda habitual, es propietaria única de otra vivienda y plaza de garaje a título gratuito y sin cargas, sita en la misma calle que la vivienda familiar. Dispone pues de un patrimonio superior al del esposo, percibiendo ambos ingresos similares aun cuando ligeramente superiores los de la hoy apelante, habiendo compaginado durante el matrimonio la atención a la familia con su trabajo profesional.

La duplicidad de gastos, o la adición de gastos extras tras el divorcio, es, como bien dice el apelado, consecuencia de la ruptura del vínculo, enmarcándose dentro del cese de la convivencia, debiendo sufragar cada cónyuge aquellos gastos que dentro de lo objetivo estén obligados a soportar por la decisión de disolver el nexo marital.

En definitiva, consideramos que no concurre desequilibrio que deba ser corregido mediante pensión compensatoria a favor de la esposa apelante y menos aún que dicha pensión deba quedar establecida en la forma solicitada que por lo demás supone una pensión vitalicia a la que en modo alguno podría accederse.

TERCERO.- Manifiesta la demandante apelante que es propietaria de una plaza de garaje por donación de su padre, anexa a la vivienda que igualmente le donó, pero que no puede usar por tenerla ocupada su padre.

Por ello entiende que es justo y equitativo que la plaza de la vivienda familiar se la quede ella al no tener nada que ver con las necesidades familiares, interesando que se le pague una indemnización en caso de que sea el Sr. Casimiro quien haga uso de la plaza.

No se puede acceder a dicha petición articulada en exclusivo interés de la apelante y sin razón objetiva que la justifique, no estando destinado el procedimiento matrimonial de divorcio a resolver cuestiones ajenas a las que por imperativo de lo dispuesto en el artículo 90 cc debe ser forzosamente adoptadas por el juez en el proceso que nos ocupa.

La plaza de garaje, junto vivienda familiar, forma una única unidad registral, y al extracto de la escritura de propiedad que se adjuntó con la contestación a la demanda nos referimos, por mucho que ello carezca de valor para la apelante. Implica ello que, si el uso de la vivienda familiar se atribuye al Sr. Casimiro debe, de igual forma, atribuírsele el uso de la meritada plaza, pues forma parte de la vivienda, o de su unidad registral si se prefiere, siendo que el uso que se le va a destinar a la plaza forma parte de las necesidades del núcleo familiar.

CUARTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C. procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. Jiménez Varela, en nombre y representación de doña Felisa, contra la sentencia de fecha 28-5-19 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n 3 DIRECCION000 en los autos Divorcio de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.