Sentencia CIVIL Nº 144/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 4702/2019 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla
N.I.G. 4109142120170065183
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 4702/2019
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1816/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE SEVILLA
Negociado: 1A
S E N T E N C I A Nº 144
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON ANDRÉS PALACIOS MARTINEZ
En la Ciudad de Sevilla a 8 de mayo de dos mil veinte.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre divorcio procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Luis Andrés , representado
por la Procuradora Sra. del Nido Mateo que en el recurso es parte apelante contra Dª Trinidad representada
por el Procurador Sr. Cox Meana que en el recurso es parte apelada, y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de noviembre de 2018 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. del Nido Mateo en nombre de D. Luis Andrés contra Dª Trinidad declaro disuelto el matrimonio por divorcio revocando los consentimientos y poderes otorgados y sin posibilidad de vincular los bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica y asimismo que se adopten como efectos definitivos los siguientes: A) GUARDA, CUSTODIA Y PATRIA POTESTAD: El hijo menor de edad Carlos Francisco estará bajo la guarda y custodia de la madre siendo el domicilio del menor el de la madre y la patria potestad compartida de ambos progenitores.

La guarda y custodia de la madre se empezará a desarrollar una vez termine el periodo de vacaciones de Navidad pudiendo escolarizar la madre al menor en su localidad de residencia y en el centro que tenga por conveniente en atención a su edad en caso de desacuerdo y en este supuesto, de ser un centro privado, debe ser abonado por ambos progenitores al 50 %.

Los progenitores tienen que ponerse de acuerdo sobre el centro al que el menor hijo debe asistir a partir de la escolarización obligatoria y en su defecto acudir al artículo 156 delCC.

B) ATRIBUCION DEL DOMICILIO FAMILIAR. la vivienda familiar y ajuar domestico sito en CALLE000 nº NUM000 de Sevilla es atribuido al padre hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o la venta de la vivienda.

C) RÉGIMEN DE COMUNICACIONES Y VISITAS Salvo pacto ,el menor comunicará con el padre una tarde a la semana que a falta de acuerdo será la de los miércoles desde la salida del colegio o guardería hasta las 20.00 horas en horario de invierno y las 21.30 horas en horario de verano, así como los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo en el mismo horario. El menor será recogido y entregado por el padre los miércoles en el domicilio materno y los fines de semana el viernes por la madre tras la salida del centro escolar entregará al menor en el domicilio paterno y el domingo por el padre en el domicilio materno. Las vacaciones escolares tanto de Navidad, Semana Santa y verano, y cualesquiera otras, se atribuyen en la forma que se siguiente: Por lo que se refiere a las vacaciones de verano, corresponderá a cada progenitor estar con el hijo una quincena a cada uno durante los meses de julio y agosto,correspondiendo al padre la primera quincena los años pares y a la madre los impares. El día 1 de julio a las 10,00 horas la entrega y hasta el día 15 a las 20,00 horas y desde entonces hasta el 31 de julio a las 20 horas. Idéntico horario en agosto. Corresponderá al padre los periodos de vacaciones de verano del mes de junio y septiembre.

Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio de cada progenitor al que corresponda disfrutar el periodo en cuestión cuando no se realicen en el centro escolar.

Para las vacaciones de Navidad igualmente con cada progenitor la mitad de ese periodo que será desde el 23 de diciembre a la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 17 horas y desde entonces al día anterior que comience el centro escolar correspondiendo el primer periodo a la madre en los años impares y el padre en los años pares. Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio de cada progenitor al que corresponda disfrutar el periodo en cuestión cuando no se realicen en el centro escolar.

Para las vacaciones de Semana Santa, que comprende desde el Domingo de Ramos a las 11 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 15 horas se atribuyen al padre íntegramente siendo recogido y entregado el menor por el padre en el domicilio materno.

Para las vacaciones de Feria de Sevilla el padre estará en compañía del menor el fin de semana que comience la misma y los días que sean festivos en sus respectivas residencias.

La madre tras la salida del centro escolar entregará al menor en el domicilio paterno y el domingo por el padre en el domicilio materno a las 21.30 horas.

Los días del cumpleaños del menor, el progenitor en cuya compañía no esté, podrá estar con él al menos 2 horas.

En el caso de la primera comunión del hijo común, en caso de desacuerdo sobre su realización deberán acudir al procedimiento del artículo 156 del CC y en caso de desacuerdo sobre cómo y con quien, ambos progenitores deberán resolver el conflicto por sí mismos, al no tratarse estos aspectos de un supuesto de discrepancia de patria potestad.

En caso de eventos familiares (bodas, bautizos o comuniones), el menor asistirá a ellos, siempre que el progenitor que tenga el evento avise al otro sobre el día y la hora de tales eventos con una semana de antelación El menor pasará con su padre el día del padre y su cumpleaños, y con su madre el día de la madre y su cumpleaños en horario compatible con el laboral del progenitor y escolar. El progenitor que no esté en compañía del hijo podrá comunicarse diariamente por teléfono correo electrónico siempre que respete el horario del menor y actividades del mismo.

Los padres, abuelos, tíos, primos y demás familiares pueden comunicarse libremente con el menor, y éstos con ellos.

D) PENSIÓN ALIMENTICIA para el hijo a cargo del padre de la suma de 200 euros al mes a abonar en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes actualizable conforme al IPC, así como los gastos extraordinarios al 50 %.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio, para su anotación marginal correspondiente. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se celebró vista.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primer grado , que decreta la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes, atribuye a la madre la custodia de Carlos Francisco , nacido en NUM001 de 2013 y al padre el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 de Sevilla, fija un régimen de visitas de una tarde intersemanal y fines de semana alternos de Viernes a Domingo con reparto por mitad de periodos vacacionales, y establece una pensión alimenticia de 200 euros mensuales a cargo del padre, el Sr. Luis Andrés interpone recurso de apelación, solicitando la implantación de un régimen de custodia compartida con alternancia semanal, interrumpido durante las vacaciones escolares, la asignación de la vivienda familiar al padre y al menor hasta la liquidación de las sociedad ganancial o subsidiariamente por dos años, y la asunción por el padre de los gastos ordinarios que genere la educación del menor y el reparto por mitad de los gastos extraordinarios. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso solicitando la custodia compartida.



SEGUNDO.- La custodia compartida constituye un sistema de organización familiar posterior a la ruptura de la vida en común, basada en la corresponsabilidad parental y en la distribución equitativa y paritaria de funciones, tareas y tiempos de permanencia de los hijos menores con sus progenitores, que el Tribunal Supremo califica de normal e incluso deseable en atención a sus innegables ventajas y beneficios, y que ha de implantarse siempre que concurran los presupuestos legalmente exigidos, resulte beneficioso y conveniente para el interés superior del menor, y no se aprecie presencia de factores que se opongan a su instauración o la desaconsejen.



TERCERO.- La sentencia apelada se aparta del sistema de custodia compartida que estableció el auto de medidas provisionales debido a la distancia geográfica entre DIRECCION000 (Cádiz), actual residencia de la madre y del menor, y Sevilla , residencia del padre y de la unidad familiar antes de su ruptura. Sin embargo, la necesidad y obligatoriedad del traslado de la Sra. Trinidad a DIRECCION000 -que ha entrañado el alejamiento del menor respecto de su padre y el cambio de colegio de aquél - no resulta debidamente justificada, pues la relativa estabilidad laboral alcanzada por la madre en DIRECCION000 , al conseguir un puesto de trabajo como comercial, no es razón suficiente para sustituir la custodia compartida, implantada en sede de medidas provisionales, por la custodia exclusiva de la Sra. Trinidad , máxime cuando, de una parte, no consta probatoriamente acreditado que dicho sistema resultara perjudicial para el menor ni se desarrollara de forma insatisfactoria, y, de otra parte, en el auto de medidas provisionales se dispuso que si la madre no quería o no podía residir en Sevilla la custodias se atribuiría al padre, en su contestación a la demanda solicitó como pedimento subsidiario vivir en DIRECCION000 , y, finalmente, en la vista del juicio la propia madre manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que viviría donde estuviera su hijo; añádase que tampoco resulta probado que en Sevilla no pudiera conseguir alguna ocupación laboral, incluso similar a la lograda en DIRECCION000 .

Por su parte, el padre Sr. Luis Andrés , que al igual que la Sra. Trinidad está capacitado para atender a su hijo y que se encuentra pendiente de la resolución de un proceso laboral por haber sido despedido del Sevilla Fútbol Club SAD, ha acreditado, según certificado expedido por el Director General del Cádiz Club de Fútbol SAD el 1 de Octubre de 2019, haber sido contratado por el club gaditano sin que ello le obligue a residir en Sevilla, por lo que ha de entenderse que su horario laboral es flexible y libre.



CUARTO.- Como quiera que no resulta constatada la efectiva realidad de algún obstáculo insalvable que se oponga a la implantación de una custodia compartida, puesto que el traslado de la madre a DIRECCION000 ha sido voluntario y carente de suficiente justificación, procede restablecer el sistema de custodia compartida que se estableció en sede de medias provisionales y que vino funcionando con normalidad y sin incidencias conocidas, de manera que la custodia del menor Carlos Francisco será compartida por ambos progenitores en régimen de alternancia semanal de Viernes a Viernes, dividiéndose por mitad las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, feria de Sevilla y verano, en la forma acordada en el auto de medidas provisionales de 14 de Junio de 2018, atribuyéndose el uso de la vivienda familiar al menor y a la madre, al no disponer ésta de otro lugar de residencia en Sevilla ni contar en el momento actual con ingresos laborales, y debiendo abonar cada progenitor los gastos nutricios y de manutención del menor durante la convivencia con el mismo, el padre los gastos ordinarios de carácter educativo, y ambos progenitores los gastos extraordinarios docentes y sanitarios por mitad. Cabe añadir que si la Sra. Trinidad no quisiera residir en Sevilla la custodia del menor se atribuirá en exclusiva al padre, fijándose a favor de aquélla un régimen estándar de visitas y estancias materno- filiales que se concretaría en ejecución de sentencia.



QUINTO.- Dado el signo de la presente resolución y la especial índole de las cuestiones litigiosas, no resulta pertinente hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. del Nido Mateo, en nombre de D. Luis Andrés , contra la sentencia de 12 de Noviembre de 2018, debemos modificar dicha resolución en el sentido siguiente: a) Se establece un régimen de custodia compartida con alternancia semanal, de Viernes a Viernes, del hijo común con cada progenitor durante los periodos lectivos del calendario escolar. Durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, feria de Sevilla y verano se interrumpirán las estancias ordinarias que se reanudarán al concluir las vacaciones con el progenitor que disfrutó el primer periodo; el menor pasará la mitad de las mismas con cada progenitor del modo siguiente: -Navidad: el primer periodo comenzará a la salida del colegio del día inicial de las vacaciones hasta las 19 horas del 30 de diciembre y el segundo desde entonces hasta el día anterior de reanudación de las clases; el día de Reyes el menor estará durante cuatro horas con el progenitor al que no le corresponda estar con Carlos Francisco .

-Semana Santa: el primer periodo se extenderá desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 12 horas, y el segundo desde entonces hasta el Lunes de Pascua a la entrada en el centro escolar.

- Feria de Sevilla: el primer periodo comenzará desde la finalización del horario lectivo hasta la mitad de las vacaciones, y el segundo desde entonces hasta la conclusión de las mismas.

- Verano: el primero de los periodos abarcará desde el comienzo de las vacaciones hasta el 16 de Julio, desde el 31 de Julio hasta el 16 de Agosto, y desde el 16 de Agosto hasta el 31 de Agosto. El segundo periodo se extenderá desde el 1 al 16 de Julio , desde el 31 de Julio al 16 de Agosto, y desde el día 31 de Agosto hasta el inicio del colegio. Las 20 horas marcarán el inicio y la conclusión de cada tramo temporal.

A falta de acuerdo, corresponderá al padre el primer periodo de los años pares y el segundo de los impares, y a la madre el segundo de los años pares y el primero de los impares.

b) El uso de la vivienda familiar situada en Sevilla se atribuye a la madre, con quien convivirá el menor en los periodos que le corresponda, hasta que se proceda a la extinción del condominio.

c) Cada progenitor afrontará los gastos nutricios o de manutención del menor mientras esté en su compañía. El padre asumirá los gastos ordinarios de carácter docente. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos sanitarios y educativos de naturaleza extraordinaria.

En el caso de que la Sra. Trinidad no quisiera residir en Sevilla, la custodia del menor se atribuirá con carácter exclusivo al padre, fijándose un régimen normalizado y estándar de estancias y visitas materno-filiales en fase de ejecución de sentencia .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y / o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.