Sentencia CIVIL Nº 144/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 804/2019 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

LA PRESENTE NOTIFICACIÓN NODA LUGAR AL LEVANTAMIENTO DE LOS PLAZOS QUE HAN SIDO
SUSPENDIDOS EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL REAL DECRETO 463/2020 POR EL QUE SE DECLARÓ EL
ESTADO DE ALARMA.
Rollo nº 000804/2019
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 000144/2020
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA.
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
En la Ciudad de Valencia, a veintiocho de abril de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de
Juicio Ordinario [ORD] - 000237/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA,
entre partes; de una como demandante - apelante/s Cipriano , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ALEJANDRO
ESTREMS FERRER y representado por el/la Procurador/a D/Dª ESTRELLA REQUENA FARINOS, y de otra
como demandado - apelado/s Damaso , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. IGNACIO SANCHO MOSCARDO y
representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSÉVICENTE FERRER FERRER.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª.CARMEN BRINES TARRASÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA, con fecha 27 de mayo de 2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO:Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Cipriano contra D. Damaso . Todo ello con expresa imposición de costas a D. Cipriano .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 25 de marzo de 2020 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO .-La representación de la parte actora ejercito acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Valencia se dictó en fecha 27 de mayo de 2019 Sentencia por la que desestimaba la demanda con expresa imposición a la parte demandante de las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandante D. Cipriano recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis: 1.-Muestra el recurrente su oposición a los hechos que se dan por probados en la Sentencia, cuales son: que en los Estatutos se reconoció el derecho de los comuneros a prestar sus servicios laborales en el bar a cambio de un sueldo, siendo los seguros sociales a cargo de la Comunidad de Bienes. Y que desde un inicio los comuneros trabajadores habían venido percibiendo un sueldo de 1.500 euros aparte de la distribución de beneficios.

2.-De la procedencia de rendición de cuentas: el recurrente se jubila el 31 de marzo de 2017 y desde ese momento el acceso del mismo respecto a la documentación de caja ha estado vedado. El documento 7 de la demanda evidencia que ya el 1 de junio de 2017 existían 4.992,74 euros de los que no se tenia documentación alguna que justificara los apuntes de las hojas de caja. Y dicho documento es el requerimiento fehaciente que se realiza para que justifique con las facturas los referidos apuntes de caja. Evidentemente la inexistencia de justificación alguna motiva la interposición de la demanda. Indica la Sentencia que cualquiera de los comuneros podía acudirá a la gestoría a que se le facilitara la documentación que quisiera, sin embargo el correo que se aporta como documento 13 de la demanda evidencia que la gestoría no tenia la documentación que se solicitaba consistente en las facturas o tickets que refrendaban las hojas de caja entre el 14 de abril y el 27 de septiembre de 2017.

Prueba total de que los justificantes de las hojas de caja los tenia la parte demandada es que con la contestación a la demanda aporta como documental cientos de facturas y tickets correspondientes al periodo requerido.

Si el recurrente carece de justificación de apuntes en hojas de caja por mas de 12.000 euros y ni la propia gestoría cuenta con dichos justificantes que aparecen en la contestación a la demanda efectuada de contrario, está mas que justificado el uso de este procedimiento por lo que debe revocarse la Sentencia y estimar la solicitud formulada en el escrito de demanda.

3.-De la imposición de la nomina de forma unilateral. Ninguno de los socios ha percibido jamás nomina alguna, el modo de retribución ha sido el reparto de beneficios. De forma unilateral, D. Damaso comenta al demandante que a partir de dicho instante él se iba a poner un sueldo de 1.900 euros, sin dar alternativa ni discusión de ningún tipo. Esto da lugar a situaciones absurdas como que cada comunero sin atender al curso económico de la entidad pudiera unilateralmente imponerse la nomina que deseara. Dicha supuesta nomina no es mas que un reparto de dinero con cargo a la comunidad de bienes que desequilibra la proporción del 50% de reparto de beneficio entre las partes. Y el demandante, pese a tener derecho a percibir igual cuantiá, no la percibe; esa regulación es la que pretende el apelante cuando al amparo del articulo 19 de los Estatutos convoca una Junta ante notario el 8 de junio de 2017. D. Damaso no acude a dicha junta. Por tanto ningún soporte legal queda a la retribución unilateral de 1.900 euros que se irroga el demandado, no hay acuerdo tomado ni notificado al gestor en tal sentido.

Lo que es objetivo es que a fecha de presentación de la demanda sin mediar acuerdo, se ha producido un desequilibrio de 11.400 euros a favor de uno de los comuneros fundado en una supuesta nomina que no ha sido formalizada.

Por ultimo, la documentación que el propio demandado aporta, acredita que en septiembre de 2017 a partir del día 28, se encuentra en situación de incapacidad laboral transitoria, si efectivamente esos 1.900 euros correspondieran a una nomina, ese mes dicha cantidad hubiese sido sensiblemente inferior sin embargo el demandado detrae nuevamente de las cuentas de la Comunidad de Bienes la suma de 1.900 euros y percibe de la mutua del trabajo una indemnización lo que ejemplifica claramente que no existe nomina, sino una retirada unilateral de beneficios de la Comunidad a favor de uno de los comuneros.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

La representación de D. Cipriano formulo demanda de juicio ordinario con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis: En julio de 1990 el actor constituye la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B.

En inicio y en el documento fundacional, la propiedad de los elementos integrantes de la misma correspondía en un 60% al actor y en 40% al demandado. La comunidad tenia por objeto el Bar Santana. Con fecha 31 de marzo de 2017 el demandante procede a jubilarse, y a partir de ese momento busca un acuerdo con el demandado respecto a la forma adecuada de gestionar la comunidad no encontrando mas que obstáculos y evasivas pese a que el actor continuaba ostentando la administración solidaria. El 30 de mayo de 2017 se remite un burofax al demandado entre cuyas cuestiones es de destacar que se quería regular por el demandante que su hermano tuviera un salario por el trabajo futuro, con independencia del reparto de beneficios, pero dicho salario debía estar pactado de acuerdo por la Junta. Para ello se le cito a una junta extraordinaria a celebrar el 8 de junio en la propia notaria a la que no concurrió D. Damaso . Como los problemas van en aumento el 31 de julio de 2017 se remite nuevo burofax en el que entre otras cuestiones se requiere la devolución de 9.789,84 euros percibidos por supuestos beneficios que no son tales.

Finalmente el actor remite nuevo burofax enviado el 13 de octubre en el que se deja constancia de la grave situación económica.

A partir de dicho momento el actuar del demandado es completamente ajeno al devenir del negocio anteponiendo sus intereses personales a los de la empresa.

Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que se declare: 1.- La obligación de D. Damaso de rendir cuentas con respecto a las partidas de gastos reseñadas en el hecho sexto, documentos 16 a 63 de las que se exige justifique documentalmente que el gasto ampara cuestiones relacionadas con el objeto de la comunidad.

2.- Que las cantidades que el demandado ha percibido de las cuentas de la comunidad de bienes en concepto de nomina y pago de autónomos son contrarias a lo fijado en los estatutos de la comunidad de bienes y no se hallan amparadas por acuerdo alguno de los comuneros.

Y se condene al demandado: A estar y pasar por las anteriores declaraciones, A reintegrar en las cuentas de la comunidad cualquier cantidad que no pudiera ser justificada conforme a la rendición de cuentas.

A reintegrar a la comunidad las siguientes sumas: 11.400 euros en concepto de nominas percibidas indebidamente por el demandado.

7.157,22 euros en concepto de cargos efectuados a la comunidad de bienes por el autónomo.

Todo ello con expresa imposición de costas.

La parte demandada formulo oposición interesando se desestime la pretensión dirigida en su contra.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa quedaron fijados como hechos controvertidos quedaron fijados en los siguientes: Por la parte actora: Si las cantidades que el demandado ha percibido de las cuentas de la comunidad de bienes en concepto de nomina y pago de autónomos son contrarias a lo fijado y aprobado en los estatutos de la comunidad de bienes y no se hallan amparados por acuerdo alguno de los comuneros (5,26) y si procede la devolución de las indicadas cantidades (5,33) a las cuentas de la comunidad, dejando aparte la rendición de cuentas.

A ello añadió el Juzgador de Instancia, si existe obligación de rendir cuentas (5,49) y si se reconoce que las cantidades que se han percibido son 11.400 y las cantidades que se han pagado a la seguridad social son 7.157 (5,59).

La demandada por su parte resumió la cuestión en los siguientes puntos: no cabe la acción de rendición de cuentas por la posición que ocupa el demandado en la comunidad pues no es el obligado a rendirlas (7,14). Hay que sumar a ello una indebida acumulación de acciones porque se pretende la devolución de las cantidades que no se puedan justificar por lo que se esta acumulando una acción de indemnización de daños y perjuicios y se traslada a la demandada la carga de prueba, asimismo se le manifestó por el gestor que no se precisaban las facturas para hacer sus declaraciones.

El juzgador resumió finalmente las cuestiones controvertidas en la existencia de pacto acerca de pago de la nomina y el pago de la seguridad social.

Recibido el pleito a prueba, la demandante propuso la documental, y la prueba testifical.

La demandada por su parte propuso la prueba documental, y la prueba testifical.

En el acto del juicio tuvo lugar la practica de las que resultaron admitidas con el siguiente resultado expuesto en síntesis: D. Cipriano : no cobraban una cantidad fija todos los meses, se repartían los beneficios no cobraban 1500 euros al mes. A final de mes se repartían los beneficios, lo que había. Empezó antes que su hermano, en concreto, 4 años antes. Se dio de alta como autónomo Estos cuatro años no tenia sueldo y compartía beneficios con su hermano. Esos cuatro años la seguridad social la pagaba la empresa. Hasta que se jubiló pago la comunidad de bienes la seguridad social tanto la suya como la de su hermano. El tiempo que estuvieron los dos, la gestión del bar la llevaba, o se encargaba preferentemente su hermano así como la tarea de ir al gestor. Pero el declarante podía ir al gestor, tenia acceso al gestor y podía consultar toda la documentación (4,09). Cuando se jubiló le otorgo poderes a su hijo. Cuando se jubiló en marzo, a principios de abril hizo un talón de 2.000 euros y otro para el declarante en concepto de beneficios y cuando se lo entrego su hermano le dijo que se iba a poner 1.900 euros de sueldo porque quería. El declarante dijo que no estaba de acuerdo por eso convoco la celebración de una junta porque él pretendía llegar a un acuerdo a ver que sueldo se le podía dar porque el declarante estaba jubilado y para compensar de alguna manera a su hermano.

D. Sabino : su padre le otorgo poderes por su mala salud. El declarante se encargaba de realizar los pagos, controlar a los proveedores, las cajas no las hacía durante los seis primeros meses porque lo tenia prohibido por su tío. Estaba presente cuando su tío les comunico que se atribuía una nomina de 1.900 euros. Su padre manifestó su desacuerdo. Su padre y su tío no cobraban una cantidad fija al mes, sino que repartían beneficios era oscilante la cantidad. Los primeros cuatro años trabajaba solo su padre, en el 93 se incorporó su tío y siempre han percibido el 50% de beneficios. La comunidad de bienes ha pagado la seguridad social como contraprestación a que su padre estaba solo en el bar, porque los beneficios se repartían al 50% y hasta el ultimo día la comunidad pago la seguridad social a su padre. El declarante recogía las facturas del bar todos los sábados para llevarlas al gestor.

D. Vicente : es gestor de la comunidad de bienes. Su cometido era fiscal, contable y laboral. Desde que trabaja los comuneros no tenían ningún sueldo asignado, se repartían beneficios al 50%. Después de la jubilación no le ha llegado ningún acuerdo entre las partes para que se pagara una nomina. Siempre se han repartido beneficios. Si se hubiera formalizado una nomina ello se tendría en cuenta como gasto a la hora del reparto por lo que el beneficio de la comunidad de bienes seria menor. Se emitían solo las nominas de los trabajadores.

Si se paga un sueldo dentro de la sociedad que no figura como tal, ese dinero va a la caja de la comunidad de bienes, seria una disposición de caja sin justificar que en el reparto final del beneficio habría que descontarse de alguna manera. En el despacho recogían las hojas de caja que se acompañaba de toda la documentación relativa al bar para justificarlas. Las hojas de caja no son el documento que se utiliza para confeccionar los impuestos, es un control interno de la comunidad de bienes. Se tenían que acompañar los justificantes. Si contesto al e-mail que le remitió el hijo del demandante que no habían justificantes respecto del periodo solicitado, seria porque en esas hojas no se acompañarían, por tanto si esos gastos no estaban reverenciados en otra factura no pueden deducirse. La cotización al régimen de autónomos de los comuneros se pagaban desde la comunidad de bienes. Si se trabaja para la comunidad se ha de continuar cotizando al régimen de autónomos conforme a la legalidad vigente. La participación en beneficios de ambos comuneros no sabe si era una cantidad fija. Recibían lo que gana el negocio al 50%. Ademas de por su trabajo recibían otros beneficios, (rappel). Las hojas de caja se recogían por sus empleados en el bar. A veces la ha llevado D. Cipriano , su hijo o D. Damaso . A D. Damaso no le dijo que no necesitaba los tickets para hacer las liquidaciones trimestrales.

Las hojas de caja son un control interno de ellos. Pero han de ir refrendadas por las facturas. Para hacer las liquidaciones se necesita la factura. D. Damaso y D. Cipriano tenían acceso a la contabilidad de la empresa.

D. Damaso le comunico su baja en la seguridad social y su baja medica.

D. Ángel . Es hijo de D. Damaso . su padre tenia una asignación fija toda la vida que ha trabajado en esa empresa. Ademas tenia otros beneficios por recaudación de la maquina o rappel y se lo repartían al 50%.

Durante los seis meses que estuvo su padre, una vez jubilado su tío, su padre cobraba 1.500 euros, en los últimos diez o quince años cobraba eso. La cotización de autónomos la pagaba la comunidad. Los documentos al gestor cuando trabajaba su tío los llevaba el mismo. Su primo también las llevaba los sábados. Tenían acceso a la documentación del gestor. El Sr. Vicente le dijo a su padre que no necesitaba para hacer las liquidaciones de IVA los tickets que entregaban los proveedores diariamente delante del testigo.

La Sentencia dictada en Primera Instancia concluye que nos hallamos en presencia de una sociedad mercantil irregular, en la que la dirección es compartida por ambos socios y la gestión administrativa es llevada por un tercero, lo que conlleva que cualquier socio pueda tener acceso a la documentación necesaria y la explicación de ingresos y gastos mediante la comparecencia ante el gestor. Por tanto lo que existe realmente no es una falta de claridad en la documentación, sino una duda acerca de la actuación adecuada del otro socio, que exigiría una pericial contable para ser despejada. Por lo que se refiere a la cuestión del abono de las cotizaciones por seguros sociales y sueldos, los estatutos de la comunidad, continúa argumentando la Sentencia, y el acuerdo de los propios socios serán sufragados por la comunidad de bienes. En cuanto al salario de D. Damaso , razona la resolución apelada que es justo que perciba un sueldo pues caso de no hacerse así existiría un enriquecimiento injusto para el socio que no desempeña actividad laboral. Es reconocido por ambas partes que los comuneros venían percibiendo una retribución de 1.500 euros desde hacia quince años, que se aumento coincidiendo con el cese de la actividad del actor a la cantidad de 1.900 euros para D. Damaso . Por tanto, si el pacto de retribución no modificado permitía un equilibrio entre los socios cuando trabajaban ambos de forma equitativa mediante el reparto de beneficios, tal equilibrio se rompió con la jubilación de D.

Cipriano , por lo que un acuerdo de actualización de renta no podría considerarse contrario a la buena fe. El hecho manifiesto de que con posterioridad al cese en el trabajo de D. Cipriano se procediera a reconocer una mejora salarial de los trabajadores ordinarios sobre un 30% y no se reconozca a D. Damaso , mas cuando él iba a hacerse cargo de la dirección del establecimiento, es a juicio de la Sentencia contrario al criterio de proporcionalidad.

Debe hacerse constar primeramente, que ha de estarse en lo que a la resolución del recurso de Apelación se refiere, a lo dispuesto en el articulo 465 de la L.E.C. cuando en su apartado quinto dispone que la Sentencia que se dicte en Apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y en su caso en los escritos de oposición o impugnación a los que se refiere el articulo 461.

Pues bien, en el primerode los motivos de impugnación anteriormente reproducidos se opone la recurrente a dos hechos que la Sentencia declara probados: 1.- El reconocimiento en los Estatutos del derecho de los comuneros a prestar sus servicios laborales en el bar a cambio de un sueldo, siendo los seguros sociales a cargo de la comunidad.

2.- Que desde el inicio los comuneros han venido percibiendo un sueldo de 1.500 euros mensuales, aparte de la distribución de beneficios.

El articulo 14 de los Estatutos de la Comunidad de Bienes establece que los comuneros tendrán derecho a participar en los beneficios de la Comunidad, estableciéndose solo para los constituyentes, la participación en beneficios del cincuenta por ciento para cada uno de ellos.

Añade el articulo 15 de los referidos Estatutos: igualmente tienen derecho a realizar actividad laboral remunerada, en forma de salario, independientemente de los beneficios, para lo cual, en el caso de que lo hicieran efectivamente, causaran alta en los organismos laborales o de cualquier otro tipo pertinentes.

Partiendo de cuanto antecede, y tomando en consideración el resultado de las declaraciones practicadas en el acto de la vista, y la documental obrante en las actuaciones, en concreto el documento 4 de los adjuntados al escrito de demanda, la Sala, concluye en el sentido de que los Estatutos de la Comunidad contemplan la posibilidad de que los comuneros puedan percibir, un salario, y pese a que D. Vicente fue muy claro al señalar durante su intervención que desde que presta sus servicios para los litigantes, los comuneros no han tenido ningún sueldo asignado, sino que se repartían beneficios al 50%. y que se emitían unicamente las nominas de los trabajadores, lo bien cierto es que en el burofax remitido por D. Cipriano a D. Damaso en fecha 30 de mayo de 2017, se manifiesta por el remitente, lo siguiente: 'si bien, entre tanto, esta parte reconoce que mientras ambos comuneros aportaban actividad laboral, cada uno ha venido percibiendo la misma cantidad mensual de 1.500 euros según consta en los extractos bancarios'. Y añade ' por tanto, en tanto y cuanto no haya un acuerdo entre ambos en materia de salarios o del concepto que fuere, la cantidad que se debe percibir como remuneración derivada de su aportación de trabajo debería ascender únicamente a 1.500 euros mensuales'.

Así pues, resulta acreditado a través de las propias manifestaciones del actor apelante que los socios percibían dicho importe, así como que según puso de manifiesto el Sr. Vicente la cotización al régimen de autónomos de los comuneros se pagaba desde la comunidad de bienes, por tanto el motivo analizado, se desestima.

En cuanto al segundode los aducidos, en el mismo se argumenta que desde la fecha de la jubilación del actor, el 31 de marzo de 2017, el acceso del mismo y su hijo a la documentación de caja ha estado vetado. A las hojas de caja que cada día se realizaban en el bar, debían adjuntarse las facturas que amparasen las salidas de dinero, de las que no disponía Conncilia Asesores como se deduce del anexo al documento 13 de la demanda, por tanto se pide la rendición de cuentas correspondiente al periodo entre el 14 de abril y el 27 de septiembre de 2017, en las que existe un total de 12.062 ,20 euros.

Dichas facturas y tickets han sido aportados en la contestación a la demanda. La demandada formula oposición frente a tal pretensión que considera abusiva, puesto que la documental acompañada a la demanda (16 a 63) demuestra el absoluto conocimiento y control del comunero demandante sobre la cuenta de la comunidad. Lo único que se pretende, con abuso de derecho, es que se aporte una documentación determinada (tickets de gastos). Argumentaba asimismo que fue el propio Sr. Vicente quien indico a D.

Damaso que no necesitaba los tickets teniendo suficiente para elaborar la contabilidad con las hojas de caja, como lo demuestran los documentos 16 a 63. Ademas, nunca se ha impedido a la actora el acceso a su negocio ni a la documentación y con el fin de demostrar que ninguna cantidad se adeudaba a la comunidad, si bien ello no supone ningún allanamiento a una acción de rendición de cuentas indebidamente planteada, dado que el legitimado a solicitarlas es un comunero que las desconozca, no un administrador.

A veces es dificultoso diferenciar entre comunidad de bienes y el contrato de sociedad, pero la Jurisprudencia ( SS. 15-10-1940, 24-5-1972, 5-7-1982, 6-3-1992, 15-12-1992, 24-7-1993) ha ido precisando las características que distinguen una y otra figura jurídica, ya que si bien son coincidentes en darse una situación de voluntades en unión, no lo son en cuanto a sus fines y operatividad. Las comunidades de bienes suponen la existencia de una propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas ( art. 392 CC), lo que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural. En cambio, en el caso de las sociedades, aparte de la existencia de un patrimonio comunitario, éste se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas, precisando el Tribunal Supremo que con independencia de la denominación social del pacto constitutivo, para atender a la naturaleza jurídica de la misma, estableciendo la dificultosa frontera entre sociedades civiles y mercantiles ( art. 116 del C. de c., y 1665 y 1670 del CC ), debe primar la nota de mercantilidad por su objeto social y finalidad y que, realizándose una actividad externa con ánimo de lucro la sociedad es mercantil (véanse las sentencias del TS de 11. oct. 2002 , 20.nov.2006 , 19.dic.2006 , 12.sep.2008 ... etc). Ya admitiéndose por el TS el 20.2.1988 la llamada sociedad mercantil irregular, remitiéndose a la legislación contenida en el Código de Comercio para las sociedades colectivas.la STS 21 de marzo de 1998 proclama: 'cual expresa la Sentencia de 3 de abril de 1.991: La aplicación del régimen jurídico de las sociedades colectivas se reitera en la Sentencia de 21 de junio de 1.983 , según la cual desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de una sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones o actividades que la tal sociedad había de desarrollar', con lo que viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad, criterio compartido por la Jurisprudencia, como hemos indicado.

Como señala el TS entre otras en la Sentencia de 20 de diciembre de 2.006 : 'En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad constituida por las partes, no cabe considerarla de carácter civil dada su dedicación a una actividad comercial. En la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia.

No se cuestiona sin embargo que pese a existir sociedad procede la rendición de cuentas del socio que ha controlado el desarrollo de la actividad social, Por ello será suficiente precisar: 1) Que el deber de rendir cuentas constituye un principio general en los casos en que se administran intereses ajenos, lo que, en materia de sociedades irregulares, tiene adecuado reflejo en el art. 133 del Código de Comercio (aplicable a tales sociedades).

2) Que, pese a que la norma societaria potencia el mantenimiento del vinculo, no ignora la posibilidad de conflictos intrasocietarios.

Partiendo de cuanto antecede, la Sala discrepa en este punto del razonamiento esgrimido en la Sentencia en el sentido de que no existiendo queja del gestor sobre la necesidad de documentos complementarios para el cumplimiento de sus obligaciones, la de dar información se esta cumpliendo correctamente, a lo que hay que añadir que como el socio interesado tiene acceso a la gestoría, en ella podrá comprobar la realidad de los gastos contemplados en los justificantes sobre los que se pide la rendición de cuentas. Frente a ello puede argumentarse, que como sostiene el demandante, en el periodo comprendido entre el 14 de abril y el 27 de septiembre, habiendo quedado D. Damaso al frente del negocio, no ha seguido el procedimiento establecido pues él mismo admite al contestar a la demanda que no aporto al gestor, los tickets o facturas por cuanto según argumenta, el Sr. Vicente manifestó que no los necesitaba, siendo suficiente con las hojas de caja, por tanto, el gestor ha realizado su trabajo sin comprobar si los datos contenidos en las hojas de caja se corresponden con la realidad, al no ir acompañadas las mismas de los tickets o facturas, de lo que se colige asimismo, que aun cuando el demandante pudiera acudir a la gestoría, la información que obtendría seria asimismo sesgada. Por otra parte, el propio demandado adjunta al escrito de contestación, la documenta requerida, lo cual no significa que pueda darse por cumplida la rendición de cuentas exigida ni le releva de la pretensión contenida en la demanda, pues la rendición de cuentas es la operación que está obligada a realizar toda persona que tenga encomendada la administración de bienes ajenos, por la que expone el estado del patrimonio administrado y las gestiones realizadas para su conservación, con indicación de todo cuanto ha realizado en el desempeño de su cometido, de todo lo que ha pagado y de todo cuanto ha recibido, de todas las obligaciones que ha asumido frente a los terceros y de las que éstos asumieron frente a él -si actuó en nombre propio- o frente al mandante -si lo hizo como representante-; debiendo resultar de la dación de cuentas -como ya precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1969 el índice de todas las operaciones realizadas: venta, compra, custodia, procedimientos judiciales incoados y resultado obtenido, créditos acordados o recibidos, dilaciones o plazos concedidos, etc., de modo que pueda tener el solicitante la demostración de toda la actividad desarrollada por el demandado. El motivo se estima.

En lo concerniente al tercer motivo de Apelación ha de señalarse que argumenta el demandado en su escrito de contestación que no habrá razón para entender que tras la marcha del apelante, D. Damaso no pudiera seguir percibiendo los 1.500 euros en forma de salario con independencia de los beneficios . Y se admite el incremento en 400 euros de sus percepciones, que justifica en los siguientes motivos: En primer lugar porque los Estatutos suscritos por los comuneros en fecha 5 de octubre de 2015 o habilitan para ello en sus artículos 8 y 11 (documento 4 de la contestación).

Porque la carga de trabajo fue mayor tras la marcha del actor.

Para equiparar sus retribuciones a las de sus trabajadores habida cuenta de que D. Cipriano había subido el sueldo a sus empleados.

Por ultimo porque D. Cipriano comenzó a desempeñar la actividad al menos 4 años antes que su hermano y durante ese periodo también obtenía un salario mensual, que no fue reclamado por D. Damaso al incorporarse.

Como es de ver en las actuaciones, la modificación estatutaria llevada a cabo el 5 de octubre de 2015 prevé en su articulo 8: que el gobierno y la administración de la comunidad corresponde solidariamente a cualquiera de los socios, que ostentaran el cargo administrador solidario. Los acuerdos relativos a la administración y funcionamiento ordinario de la sociedad podrán ser tomados por uno de los socios, quedando obligada la sociedad.

Asimismo el articulo 11 establece que ambos socios están facultados para contratar en general, y realizar toda clase de actos y negocios, obligaciones o dispositivos de administración ordinaria.

La Sala comparte en este aspecto además, el razonamiento esgrimido por el Juzgador de Instancia, que da por reproducido en aras a la brevedad, en el sentido de que la remuneración percibida por los litigantes desde hace mas de 15 años era de 1.500 euros y habida cuenta de la facultad que confieren a los socios los estatutos, la subida del sueldo de los empleados, la realizada por el demandado ni vulnera los estatutos ni es contraria a lo que requerían las circunstancias del caso, al haberse incrementado el sueldo del resto de los empleados y la responsabilidad del hermano que en solitario pasó a hacerse cargo del negocio.

Procede en consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto la estimación parcial del recurso de Apelación formulado resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.



TERCERO.- Establece el articulo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Cipriano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Valencia en fecha 27 de mayo de 2019 en Autos de Juicio Ordinario numero 237/2018 la que revocamos y en su lugar estimamos parcialmente la demanda interpuesta por D. Cipriano frente a D. Damaso y declaramos la obligación del demandado de rendir cuentas con respecto a las partidas de gastos reseñadas en el hecho sexto de la demanda, documentos con los números 16 a 63 de la misma, de las que se exige se justifique documentalmente que el gasto ampara cuestiones relacionadas con el objeto de la comunidad. Y absolvemos al demandado del resto de pretensiones deducidas en su contra. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en la Primera Instancia ni de las devengadas en esta alzada.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veintiocho de abrilde dos mil veinte.