Sentencia CIVIL Nº 144/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 651/2021 de 25 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00144/2022

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33004 41 1 2020 0001470

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000651 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000209 /2020

Recurrente: representante legal Ángel en representación de CONCUDI S.L.

Procurador: MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ

Abogado: ALBERTO FUENTE RINCON

Recurrido: Palmira, Augusto

Procurador: URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ, URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ

Abogado: MANUEL ANGEL GARCIA MANCEBO, MANUEL ANGEL GARCIA MANCEBO

RECURSO DE APELACION (LECN) 651/21

En OVIEDO, a veinticinco de Abril de dos mil veintidós. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente, Dª Marta Mª Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 144/2022

En el Rollo de apelación núm. 651/21, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 209/20 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés, siendo apelante CONCUDI S.L., Representante LegalDON Ángel, demandante en primera instancia, representada por el Procurador DON MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ y asistida por el Letrado DON ALBERTO FUENTE RINCON; y como partes apeladas DOÑA Palmira, y DON Augusto,demandados reconvinientes en primera instancia e impugnantes, representados por el Procurador DON URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ y asistidos por el Letrado DON MANUEL ANGEL GARCIA MANCEBO; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio Lorenzo Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés dictó Sentencia en fecha 28 de Junio de 2021 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Queestimando parcialmentela demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Rodríguez, en nombre y representación de la entidad mercantil CONCUDI S.L., frente a Don Augusto y Doña Palmira, debo condenar y condenosolidariamente a los demandados a abonar a la entidad actora la cantidad de 24.504,48 euros,que devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, incrementándose en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago, cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad

Que desestimando íntegramentela reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Rodríguez, en nombre y representación de Don Augusto y Doña Palmira, frente a la mercantil CONCUDI S.L., debo absolver y absuelvoa la demandada reconvencional de las pretensiones frente a la misma formuladas, con expresa condena en costas de la parte que ha formulado la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelada/impugnante, en fecha 17.02.2022 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'PRIMERO.-La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C.; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte - que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia -; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, en los que podrán incorporarse en la vista o el juicio los creados, conocidos u obtenidos entre la audiencia previa y la propia vista o el juicio.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.

SEGUNDO.-Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C. se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso aquellos elementos de prueba que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La referencia del artículo 460.2.3ª a la posibilidad de pedir prueba sobre hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia entraña una novedad procesal poco conciliable con el artículo 286 de la LEC regulador del escrito de ampliación de hechos, en tanto que dicho precepto marca el inicio del plazo para dictar sentencia como barrera infranqueable para la incorporación al debate de hechos acaecidos durante el proceso, y más aún con el 413, que prohíbe tener en cuenta en sentencia las innovaciones que durante la pendencia del proceso hayan podido introducirse en la situación de las personas o en el estado de las cosas.

En todo caso esa aparente antinomia habrá de ser salvada atendiendo al principio hermeneútico de que la norma especial deroga la general y, aceptada por tanto la posibilidad de incorporar hechos nuevos incluso en fase de recurso, descartaremos que los mismos tengan que ser demostrados por cualquiera de los medios de prueba previstos en la LEC, exceptuando precisamente la de documentos, por mucho que la aportación de documentos sea regulada en el apartado primero y la prueba del hecho sobrevenido se someta al apartado primero, máxime cuando este indica que se admitirán en esta fase los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia,cual sucede necesariamente con el documento acreditativo de la innovación, que por definición será posterior o en el mejor de los casos coetáneo a esta.

TERCERO.-La parte impugnante aporta como documento el recibo fechado el 18 de junio del 2019, por importe de 4000 euros, firmado por el Legal Representante de la entidad demandante, por lo que es evidente que no cumple el requisito temporal antes mencionado, no siendo suficiente para su aportación y acogimiento el hecho de que su necesidad para la parte nazca de lo manifestado por su autor en el acto de la vista.

CUARTO.-En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C., no se considera necesario la celebración de vista.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente.

PARTE DISPOSITIVA

--- Se repele la prueba de documentos propuesta por la representación procesal de los Sres. Palmira y Augusto en su escrito de oposición e impugnación.

--- No considerándose necesaria la celebración de vista solicitada por la parte apelada//impugnante, queden las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo del recurso.

Se señala para deliberación, votación y fallo el día 18.04.2022.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil CONCUDI S.L., frente a Don Augusto y Doña Palmira, condenando a éstos de manera solidaria a abonar a la entidad actora la cantidad de 24.504,48 euros, que devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, incrementándose en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago, indicando respecto a las costas, que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por otro lado, desestimó la reconvención formulada por la representación de Don Augusto y Doña Palmira, frente a la mercantil CONCUDI S.L, absolviendo a ésta de las pretensiones formuladas en la demanda reconvencional, con expresa condena en costas a la parte que ha formulado la demanda.

Frente al pronunciamiento condenatorio anteriormente indicado, se alza la representación de la entidad 'Concudi' alegando, que el objeto de su disconformidad se ciñe a dos partidas concretas acogidas en la sentencia, como son la aplicación del famoso 'descuento comercial', por importe de 4000 euros y el pago efectuado a la mercantil 'EXBARPU', por 2032 euros, alegando en su recurso como motivo de oposición, el error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora por considerar que por lo que respecta a los 4000 euros, nos encontramos ante un error provocado cuando se trasladó la 4ª certificación a la factura NUM000 y en lugar de consignar como base imponible los 37.143,91€ - importe que deduce del examen de la 4ª certificación que consta deducido el descuento comercial de 4.000€ - consignó como base imponible 33.143,91€, es decir, volvió a deducir en la base imponible otros 4.000€ adicionales, error corregido en la posterior factura (factura NUM001, documento 8 de la demanda) bajo el concepto claro de 'pendiente de facturar 4ª Certificación', siempre respetando la deducción del descuento comercial que ya estaba contemplada en la certificación. Y en lo relativo a la partida de 2032 euros que se descuenta en la sentencia, la misma se corresponde con trabajos encomendados por la apelante a la entidad 'Exbarpu' y que hasta la fecha no han sido satisfechos por los demandados.

En consecuencia, estima que la condena realizada en la instancia deberá ser aumentada con el importe de ambas partidas.

Por su parte, la representación procesal de los Sres. Augusto y Palmira, se opone al recurso presentado e impugna la sentencia de instancia bajo el supuesto error de la juzgadora a la hora de valorar las pruebas practicadas, insistiendo en los argumentos plasmados en sus escritos principales.

SEGUNDO.-Sentadas las posiciones de las partes en el sentido indicado, y tal y como las mismas admiten en sus respectivos escritos principales, la relación existente entre ellas es la propia de un contrato de obra, tal como ha sido definido en la sentencia de instancia, y repito no combatido por ninguna de las partes. El citado contrato, aparece definido en el art. 1.544 del código civil como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, y admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la STS. de 15 Nov. 1993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

Como efecto de toda relación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada «exceptio non adimpleti contractus», que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308, y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en SSTS, entre otras, de 10 Ene. y de 9 Jul. 1991, 3 Dic. 1992, 15 Nov. 1993, 21 Mar. 1994, 8 Jun. (dos resoluciones) y 29 Oct. 1996, y 22 Oct. 1997.

Sin embargo, como señala la citada STS. de 22 Oct. 1997, el deudor que alega esta «exceptio non adimpleti contractus» la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la STS. de 21 Mar. 1994 dice que la excepción «non adimpleti contractus» exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso. Por su parte, en la STS. de 8 Jun. 1996 se afirma que tiene declarado esta Sala (STS. de 22 Ene. 1992) que, aunque el Código Civil no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Finalmente afirma la STS de 13 May. 1985 que, si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y solo permitan la consiguiente reducción del precio ( SSTS. de 21 Nov. 1971, 17 Ene. 1975, 15 Mar. y 3 Oct. 1979).

Ahora bien, tal y como tiene reconocido la jurisprudencia, entre otras nuestra Audiencia Provincial en su sentencia de 22 de junio del 2020 "quien alega la 'exceptio non rite adimpleti contractus'está obligado, no solo a probar que la obra ejecutada adolecía de defectos, sino también a hacer una descripción lo más detallada posible de tales defectos, y, por supuesto, a probar qué concretos defectos son los que, a su entender, le legitiman para solicitar una rebaja en el precio de la obra pues, como decíamos en Sentencia de 3 de noviembre de 2.006, 3 y 13 de abril de 2.009, y 22 de enero de 2.010 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-01-2010 (rec. 2638/2005), entre otras, con cita de la del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2.004, dicha excepción no exonera del pago del precio, siendo imprescindible para que pueda operar la reducción que cuantifique la parte inicialmente, o a través de la actividad probatoria desplegada en la litis la entidad de los defectos en relación con el total del precio para poder efectuar la reducción conveniente, pues a él le incumbe acreditar su existencia y cuantía ( artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil)'.

A más a más, la sentencia de la sección séptima de nuestra Audiencia Provincial de fecha 9 de octubre del 2019, indicó que "Como ya hemos señalado en otra resoluciones así en Sentencia de 12 de marzo de 2019, el incumplimiento parcial o 'exceptio non rite adimpleti contractus'exige valorar más pormenorizadamente su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida' y como señalan las STS de 17 de noviembre de 2004 y 3 de noviembre de 2006 dicha excepción no exonera del pago del precio, siendo imprescindible para que pudiese operar la reducción que cuantifique la parte inicialmente o a través de la actividad probatoria desplegada en la Litis, la entidad de los defectos en relación con el total del precio para poder efectuar la reducción conveniente, pues a él le incumbe acreditar su existencia y cuantía, de modo que de dicha doctrina se infiere que ha de probar cumplidamente quien alega los defectos, su entidad, trascendencia y cuantía, perjudicándole las dudas que pudiera arrojar la prueba al respecto ya que pesa sobre él la carga de probar el incumplimiento, su entidad y repercusión económica sobre el precio.

TERCERO.-Para seguir una sistemática más clarificadora para las partes comenzaremos por dar respuesta a los motivos esgrimidos por la representación de la entidad 'Concudi', que básicamente se reducen a la consideración de que la juzgadora de instancia no valoró la prueba de forma correcta en relación a dos partidas.

Comenzando por la partida de 4000 euros, la Sala, tras volver a examinar los elementos de prueba aportados a los autos y el visionado de la grabación realizada del acto de la vista, comparte la valoración de la prueba realizada por la juzgadora y la conclusión a la que llega sobre ésta partida, dando aquí por reproducidos sus argumentos y ello, por cuanto tal y se ha podido apreciar a lo largo del procedimiento, con respecto a la citada partida la entidad apelante ha ido cambiando su versión de los hechos en aras a intentar 'justificar' su derecho al cobro del citado importe. Así, en su demanda inicial comenzó indicando que tal partida obedecía al hecho de que en la certificación cuarta no se había incluido como debería esa cantidad dado que la factura nº NUM000 'comprende parte de la 4ª certificación 33.143,91€ facturados frente a los 37.143,91€ certificados', es decir, a su entender la factura no recogía completamente el importe de la certificación faltando pues 4.000€ menos. Posteriormente, cuando conoce la postura mantenida por los demandados que justifican esa exención de pago en el hecho de que se produjo un 'descuento comercial' como así se recoge en el documento nº 6 de la demanda - factura nº NUM000 - de forma destacada al rotularlo de color rojo, y que se sigue manteniendo en las posteriores certificaciones- véase la 15/19 donde en el apartado 23,01 se recoge 'descuento comercial', intenta variar su justificación alegando no que efectivamente hubo ese descuento, sino que se trata de un error cuando ello no es cierto, dado que tal y como se puede observar en la citada factura NUM000, la cantidad un vez descontada los 4000 euros asciende a 159.100,68 euros, siendo la base imponible de cada certificación la que se reseña al final de la factura figurando como última los 37.143,91 euros que son mantenidos en la factura nº NUM002, por lo que no cabe apreciar error alguno, amén de que en caso de discrepancia se le debe dar mayor validez a lo reflejado en la factura expedida y confeccionada obviamente por quien ahora reclama, cuya diligencia le obliga a cerciorarse de que su contenido sea correcto con lo pactado entre las partes. Por si ello no fuera suficiente, resulta que en el acto de la vista tuvo ocasión de deponer el Legal Representante de la parte apelante, Ángel, quien para justificar tal partida, cambió radicalmente de argumento y llegó a manifestar que esos 4000 euros que restaban de la cuarta certificación, habían quedado los demandados en 'dárselos en mano y como no lo cumplieron lo metió en la última certificación', desterrando todo argumento anterior acerca de un posible error; doble descuento; descuento comercial, etc, lo que denota poca o nula credibilidad en cuanto al posicionamiento de la actora. Por otro lado, tampoco existe constancia documental o por otro medio probatorio de que la actora hubiera puesto en conocimiento de los demandados ese supuesto 'error' con anterioridad a la ruptura de la relación contractual entre las mismas, y sí cuando tales relaciones se enturbiaron como acertadamente explica la juzgadora habiendo dejado transcurrir nada menos que cuatro meses desde la fecha de la factura NUM000 hasta la emisión de la última 17/19, tiempo más que prudencial para poder haber reclamado ese 'supuesto' error en caso de que lo hubiera sido. Por tanto, no apareciendo justificada la tesis de la parte apelante, la Sala comparte la valoración realizada por la juzgadora y desestima el primero de los motivos de oposición.

Distinto camino lleva el segundo motivo alegado en el recurso. Se ha discutido y mucho desde el comienzo de la litis, acerca de si la partida de 2032 euros era o no debida. La Sala, tras volver a examinar las pruebas, especialmente el audio aportado por los demandados y la testifical del Legal Representante de la entidad 'Esbarpu', no puede sino estimar que tal importe es debido por los demandados y ello por cuanto, bajo juramento de decir la verdad, el testigo reconoció en sala como efectivamente realizó trabajos en la obra tanto para la entidad 'Concudi' como para los demandados. Tras exhibirle las facturas aportadas a los autos como documento nº diez, y la certificación aportada como documento nº ocho, reconoció sin dudar que tales trabajos se los encomendó la entidad 'Concudi', localizados en la zona de la entrada del garaje y la vivienda y que los mismos eran distintos de los ejecutados por encargo de los demandados, afirmando con rotundidad como los dos mil euros a los que alude en el audio se corresponden con éstos últimos trabajos, ajenos a los realizados para la entidad apelante, llegando a localizarlos en la ejecución de la escollera, afirmando que los cobró en mano pero que en ningún momento los facturó a 'Concudi'.

En conclusión, documentados los trabajos relativos a la factura interesada; que los mismos fueron encargados por la entidad 'Concudi'; que nada tienen que ver con el pago en mano realizado por los demandados al testigo, tal importe debe integrarse en la condena a favor de la entidad apelante.

Por tanto el recurso de apelación debe ser acogido parcialmente.

CUARTO.-Por lo que respecta a la impugnación de la sentencia realizada por la propiedad, se insiste en el recurso acerca del retraso en la entrega de la obra y las consecuencias derivadas del mismo que facultan a la impugnante para reclamar en su demanda reconvencional la condena al pago de 2.200 euros por las rentas abonadas desde el mes de noviembre del 2019 hasta el mes de abril del 2020, así como otros 2000 euros por daños morales.

Sobre éste punto, la Sala de nuevo comparte las acertadas consideraciones plasmadas en la sentencia de instancia para desestimar la demanda reconvencional que aquí se dan por reproducidos a las que se les debe añadir lo siguiente: Tal y como así se hizo constar en el contrato formalizado entre las partes, concretamente en su estipulación quinta, la entrega de la vivienda debería de haberse producido como fecha límite el 31 de julio del 2019. Se discute por ambas partes, si hubo o no una prorroga tácita del plazo. La parte impugnante considera que sí y que el nuevo plazo quedó fijado en el mes de octubre del 2019, discrepando la apelada al estimar que no se fijó plazo alguno. Para la Sala la discusión resulta estéril, dado que ha quedado sobradamente demostrado que en el mes de noviembre del 2019 tal y como aparece documentado y así lo ratificó el Sr. Matías, Arquitecto de la obra, los trabajos ejecutados por la entidad 'Concudi' estaban finalizados en un 98,50%, si bien quedaban como afirmó el testigo ciertos 'remates', concretamente los que recogió en el informe aportado a los autos como documento nº uno de la contestación a la demanda y que básicamente eran los siguientes: incorrecta ejecución de zócalos de DM lacado en el interior de la vivienda; incorrecta colocación de pasamanos en la escalera; las puertas de salida al porche, no eran oscilo batientes tal y como estaba presupuestado; incorrecta colocación de tapajuntas en carpintería exterior de cocina, habitación y garaje; la manilla de la puerta de salida al porche desde el salón era de color marrón, y no negra como en el resto de la vivienda; el interruptor de alumbrado de la zona de la chimenea no era conmutado; no se encontraba correctamente lucido el paramento lateral de la zona de la ducha del aseo de planta baja; existencia de faltas en la pintura. Es decir, nos encontrábamos ante cuestiones de índole 'menor o ínfimas' por decirlo más claro, que incluso la parte apelada valoró como coste de reparación en escasos 871,20 euros en una obra de nada menos que 221.111,13 euros.

Posteriormente, entre los días 19 y 26 de noviembre, tal y como reconoció el Arquitecto, el contratista efectuó subsanación de algunas de las deficiencias manifestadas por la propiedad, quedando a fecha 26 de noviembre, fecha de abandono de la obra, remates tales como: incorrecta ejecución de zócalos de DM lacado en el interior de la vivienda - se realizaron trabajos tendentes a su corrección, pero estos han sido insuficientes, persistiendo defectos en la colocación -; las puertas de salida al porche, no eran oscilo batientes tal y como estaba presupuestado (no se sustituyó el herraje); incorrecta colocación de tapajuntas en carpintería exterior de cocina, habitación y garaje; el interruptor de alumbrado de la zona de la chimenea no era conmutado; no se encontraba correctamente lucido el paramento lateral de la zona de la ducha del aseo de planta baja. Repetimos, quedaban meros remates, por lo que en modo alguno podemos concluir que los mismos fueran de tal cariz que impidieran entender finalizada la obra en el plazo indicado por la propiedad en el caso de que lo diéramos por bueno.

Pero es más, tal y como reconoció el Sr. Matías, y así lo corroboraron las partes, tras el 26 de noviembre del 2019 fecha de abandono de la obra por la parte actora, la propiedad encargó la subsanación de los defectos apreciados a terceros, actuar de la propiedad que obviamente rompe el nexo causal en cuanto a las obligaciones del contratista, por cuanto no se puede hacer recaer sobre la citada entidad las consecuencias de una tardanza en la ejecución de los remates, es decir la mora, cuando los mismos son encargados a una tercera empresa, siendo significativo que para finalizar y/o subsanar tales remates, se empleó nada menos que cuatro meses, hasta el mes de abril que se otorga el certificado final de obra.

En consecuencia, no cabe apreciar retraso alguno merecedor de las condenas solicitadas en la demanda reconvencional, de ahí el rechazo del recurso en éste punto.

La segunda parte de la impugnación realizada por la propiedad se centra en la no estimación de la totalidad del importe relativo a la factura emitida por la entidad 'DMV Construcciones' y más concretamente en relación a las partidas de vidrio, zócalos y un marco de una puerta.

Para dar respuesta a tales cuestiones, debemos indicar, que tras abandonar la obra la contratista, y tal y como se recoge en el informe pericial aportado como documento nº quince y la posterior nota ampliatoria/complementaria confeccionada por el Sr. Matías, la vivienda comenzó a tener humedades, filtraciones, entrada de aire, que hicieron necesarios tal y como explicó en sala realizar determinadas operaciones de subsanación principalmente en lo relativo a los herrajes de las ventanas, siendo ésta la causa de tales defectos. Ello fue llevado a cabo por la empresa antes reseñada, quien tras emitir un primer presupuesto aportado a los autos, realizó los trabajos de subsanación y emitió la factura que por importe de 11.960,85 euros, fue objeto de valoración por la juzgadora. En la sentencia de instancia, de la citada factura se excluye tal y como adelantamos las partidas relativas a los vidrios, zócalos y marco de la puerta, mostrando su discrepancia la recurrente. Respecto de los vidrios, la Sala comparte el razonamiento excluyente de la instancia dado que efectivamente tal y como reconoció el Sr. Matías los problemas antes mencionados no traían causa de los vidrios de ahí que en modo alguno podemos hablar de defectos. Alega la propiedad que los vidrios ni cumplían con el proyecto ni con la normativa, por lo que con independencia de que no fueran defectuosos deben dar lugar a su indemnización. Olvida la recurrente que su tesis nos 'reorienta' hacia un incumplimiento contractual cuyas acciones no fueron ejercitadas en la litis, por lo que nada se puede reclamar al respecto, aun cuando se pudiera dar por acreditado que el vidrio suministrado ni era el proyectado ni cumplía con la normativa, sin olvidar que tal y como indicó la juzgadora de instancia, en caso de discrepancia entre lo reseñado en el proyecto y en el presupuesto primaría éste último, motivo utilizado también por la juzgadora para rechazar la partida de forma correcta.

En relación a los zócalos, la respuesta de la Sala difiere de la recogida en la sentencia de instancia y ello por cuanto nos encontramos ante un problema que sí fue puesto de manifiesto desde el inicio tanto por los demandados - ver doc nº cuatro de la demanda - como por el arquitecto Sr. Matías en cada uno de sus informes - doc nº uno y quince -, y si bien es cierto que en la factura de la entidad 'DMV' se puede comprobar que se colocó zócalos de PVC en lugar de DM como eran los iniciales, con un coste superior, concretamente los primeros a 420 euros más IVA y los segundos a 200 euros más IVA, no es menos cierto que tal defecto existió y era imputable al contratista, por lo que deberá abonar no el coste total de la partida, dado que en tal caso conllevaría un enriquecimiento para la propiedad pero sí la cantidad de 242 euros en la misma forma que la recogida en el documento nº cuatro y cuyo importe no fue discutido por la contratista en su recurso de apelación.

Distinta respuesta lleva la reclamación relativa al marco de la puerta dado que no existe rastro alguno en las actuaciones acerca del citado daño, como lo demuestra el hecho de que ni tan siquiera aparece recogido ni en los informes periciales ni en el presupuesto de la empresa 'DMV', por lo que realmente se desconoce qué tipo de daño tenía el marco; a quien era imputable el mismo etc, circunstancias que impiden su estimación como partida indemnizable.

En consecuencia, la Sala estima parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Concudi' como la impugnación llevada a cabo por la propiedad, y en consecuencia se aumenta la cuantía reseñada en la sentencia de instancia hasta los 26.294,48 euros.

QUINTO.-Estimado parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Concudi' como la impugnación realizada por la propiedad, de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la LEC, no se hace condena en costas en la alzada.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmentetanto el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Concudi S.L', como la impugnación llevada a cabo por D. Augusto y Doña Palmira, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés en los autos de que este Rollo dimana, revocamosla misma en el extremo de elevar la condena a la cantidad de 26.294,48 euros, sin hacer condena en costas de la alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma el tribunal.