Sentencia CIVIL Nº 144/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 409/2021 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00144/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento ordinario 616/2019

Juzgado de primera instancia número 24 de Palma

Rollo de Sala nº. 409/21

S E N T E N C I A nº 144/2022

Ilmos. Sres.

Presidente:

Don Diego Jesús Gómez-Reino Delgado

Magistrados:

D oña María del Pilar Fernández Alonso

Do ña Joana María Gelabert Ferragut

En Palma, a 23 de marzo de 2022

Vi stos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de seguidos ante el Juzgado de primera instancia número 24 de Palma, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como apelante demandante la entidad PROMOTORA REINA 1957 S.A., representada por la Procuradora Matilde Teresa Segura Seguí y defendida por el Letrado Eduardo Martínez Moreno y com o demandados apelados los Arquitectos superiores Sres. Justino y Laureano representados por el Procurador Miguel Eugenio Ferragut Rosselló y defendidos por el Letrado Antonio Cañellas Escalas; los Arquitectos Técnicos Sres. Marcos y Mauricio, representados por los Procuradores Carmen Gayá Font y Onofre Perelló Alorda y defendidos por los Letrados Juan Mulet y Oscar A. Jané García respectivamente, la mercantil CONSTRUCTORA SAN JOSÉ representada por la Procuradora Ana Díez Blanco y defendida por la Letrada Paula E. Lopez y las Cías de Seguros MUSSAT, ASEMA y ZURICH representados por los Procuradores Carmen Gayá Font, Miguel Eugenio Ferragut Rosselló y Onofre Perelló Alorda respectivamente y defendidos por los Letrados Juan Mulet Perera, Antonio Cañellas Escalas y Oscar A. Jané García respectivamente.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don D iego Jesús Gómez-Reino Delgado, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de primera instancia número 24 de Palma, se dictó sentencia en fecha 4 de febrero de 2021 y en los autos anteriormente identificados, en cuya virtud desestimó íntegramente la demanda interpuesta por la PROMOTORA REINA 1957 S.A., contra los demandados: los Arquitectos superiores Sres. Justino y Laureano; los Arquitectos Técnicos Sres. Mauricio y Marcos, la mercantil CONSTRUCTORA SAN JOSÉ y las Cías. de Seguros MUSSAT, ASEMA y ZURICH, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte de la actora PROMOTORA REINA 1957, S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, habiéndose opuesto al mismo en el traslado que le fue conferido los demandados.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta en fecha 11 de mayo de 2021, a la que correspondió la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 16 de marzo, coincidiendo con la Vista señalada para la práctica de la prueba en esta segunda instancia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

I./ La sentencia de primera instancia

Se alza la promotora demandante contra la sentencia de primer grado que desestima la demanda en ejercicio de una acción por incumplimiento de contrato, dirigida frente a los agentes que intervinieron en la construcción de un edificio de viviendas sito en la calle Joan Maragall número 44-46 y, en concreto, respecto a los defectos de tipo funcional o estético que presentó una de las vivienda, la del primero derecha del edificio denominado ANTICA 2, consistentes en fisuras y grietas en el suelo de mármol, rodapies, en los encuentros de tabiquería, y por las que resultó condenada la promotora apelante en otro anterior procedimiento formulado contra la misma a instancias de la entidad compradora de la citada vivienda.

En dicho procedimiento la entidad propietaria de la vivienda sustentó su pretensión de condena de la promotora ahora apelante con base a una responsabilidad derivada, bien del incumplimiento de sus obligaciones como agente edificador y de la responsabilidad solidaria que se le atribuye, o bien por virtud del contrato de compraventa, en tanto vendedora de la vivienda afectada por deficiencias constructivas, lo que suponía un cumplimiento defectuoso de su obligación de entrega.

La hoy actora y demandada en aquel procedimiento antecedente haciendo uso de la facultad que le concedía la disposición transitoria 7ª de la LOE, instó la intervención provocada del resto de partícipes en el procedimiento edificador, accediendo a ello la juez de instancia y dando traslado de esa pretensión a la parte actora, que decidió no dirigir su demanda frente a tales terceros, no obstante lo cual estos se personaron en el procedimiento y contestaron a la demanda, ejerciendo su derecho a la defensa.

El anterior procedimiento concluyó, como hemos dicho, con sentencia condenatoria de la entidad demandada a reparar las deficiencias que presentaba la vivienda, sentencia que resultó confirmada por la de apelación, salvo en el aspecto relativo a la costas procesales de los terceros llamados al proceso, ya que la sentencia de instancia impuso a la promotora las costas procesales que para estos terceros supuso su intervención en el procedimiento, al estimarla no justificada, mientras que la Audiencia provincial, en la sentencia de apelación, consideró que su intervención provocada sí que estuvo justificada. Dicha resolución no fue recurrida por ninguna de las partes ni por los terceros, en cuanto a los hechos o fundamentos jurídicos que pudieran afectarles, de modo que devino firme.

La sentencia apelada partiendo de lo resuelto en el anterior procedimiento y habida cuenta de que la propia parte actora así lo expresaba en su demanda y dado que los demandados oponían la existencia de cosa juzgada y solicitaban el sobreseimiento de las actuaciones, en el acto de la Audiencia previa resolvió la excepción alegada en el sentido de rechazar la misma con efectos de cosa juzgada material y consecuentemente a dicha decisión dispuso la continuación del juicio, relegando los efectos indirectos o reflejos de lo decidido en el anterior procedimiento en el pleito antecedente al dictado de la sentencia.

Dictada sentencia la juez a quo concluye, reiterando lo ya resuelto en el acto de la audiencia previa, que para la resolución del juicio ha de partirse de que las deficiencias que presentaba la vivienda, conforme a lo que resolvió la sentencia dictada en primera instancia, no así la dictada en apelación, ya que sus consideraciones solo tenían trascendencia en el aspecto puntual y periférico de la declaración sobre la imposición de las costas, tenían un origen exógeno al proceso constructivo - peso de las máquinas de aire acondicionado instaladas sobre el forjado del local situado justo de bajo de la vivienda dañada, cuya propiedad pertenece a la actora -, de modo tal que no resultaba posible, tomando por base esa afirmación probada, que los demandados hubieran incurrido en el incumplimiento de contrato que se denunciaba en la demanda. Conforme a ese pronunciamiento la juez a quo, y sin entrar a debatir otras cuestiones, desestimó la demanda y le impuso las costas a la parte actora.

II./ Del recurso de apelación.

Desde el recurso de apelación la promotora apelante fundamenta su impugnación contra la sentencia de instancia en motivos tanto de forma como de fondo.

Los motivos sobre los que pivota el recurso son:

a)Indebida aplicación que hace la sentencia respecto del efecto reflejo de la cosa juzgada ex artículo 222 de la LEC, en la medida en que, si bien no hay duda que lo resuelto en el anterior proceso despliega efectos en el presente, tales efectos no son los que aprecia la juzgadora, en cuanto a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, sino los que en sede de apelación declaró la Audiencia Provincial, al concluir, en contra de lo decidido en la primera instancia, que los defectos que presentaba la vivienda no podían deberse a causas exógenas, sino que la causa tenía que ser constructiva, bien por un problema de diseño o de ejecución, pronunciamiento que tuvo su consecuencia en sede de costas y que llevó a modificar la sentencia de instancia en ese concreto extremo.

b) La decisión que adoptó la juez a quo en la Audiencia previa al declarar cuales eran los efectos reflejos del proceso anterior, al desconocer que tales efectos venían prefijados por la sentencia que en apelación dictó la audiencia revocando en parte la anterior, lesionó el derecho a la tutela judicial efectiva. La consecuencia de dicha lesión sería bien la nulidad de las actuaciones, si se estima que la lesión se produjo en el auto de la audiencia previa, o la revocación de la sentencia si se estima que tuvo lugar con ocasión del dictado de la sentencia, con la consecuencia de que el tribunal de apelación ha de entrar a resolver y decidir el fondo del asunto.

c)Error en que habría incurrido la juez a quo, sustentado en la equivocada consideración de que las patologías que presentaba la vivienda no traían causa en defectos constructivos y, consecuentemente con ello, en no declarar probado que existió incumplimiento contractual a cargo de los demandados y que su responsabilidad debería de ser solidaria, en la medida en que las deficiencias tienen su origen en un problema de diseño y de ejecución, sin que sea posible establecer el grado de culpa en que habrían incurrido los agentes de la construcción. En caso de que fuera posible la determinación y gradación de las responsabilidades pide la recurrente que la condena sea mancomunada, en la proporción que el tribunal de apelación determine.

d) Inexistencia de prescripción de las acciones entabladas, entre otros motivos, porque la sentencia no lo declara y los demandados no solicitaron aclaración y porque el plazo de ejercicio sería de 15 años. Dicho plazo habría quedado interrumpido a causa del anterior procedimiento en el que los ahora demandados se personaron y porque la actora dirigió reclamaciones extrajudiciales previas a la interposición de la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento.

e) Condena de las aseguradoras demandada al pago de la cantidad que la actora hubo de abonar en el proceso anterior, como sustitutiva de la reparación in natura, incrementada con los intereses de demora del artículo 20 de la LCS, a calcular bien desde se dictó auto aclaratorio de la sentencia de la Audiencia Provincial de 9 de mayo de 2017 o desde el 22 de mayo de 2019, fecha en que se remitió burofax a las citadas aseguradoras requiriéndoles de pago.

III./ Posición defensiva de los demandados que, por intervención provocada en el anterior procedimiento y no haber ampliado o dirigido la demanda contra ellos por parte de la entidad compradora de la vivienda, tuvieron la consideración de terceros.

En esencia, aunque con ciertos matices, los demandados niegan que la juzgadora a quo haya incurrido en indebida aplicación del efecto reflejo que en el presente procedimiento produjo lo resuelto en el precedente. Estiman que en aquel proceso ya se decidió que las deficiencias que presentaba la vivienda no eran constructivas y que respondían a causas exógenas o al cumplimiento defectuoso de la entrega que afectaba a la entidad promotora como vendedora. Entienden que el pronunciamiento de primera instancia devino firme e inatacable y que solo fue alterado por la Audiencia en lo atinente a la declaración de las costas, manteniendo en lo demás la sentencia apelada. Se quejan de que la parte actora aplique criterios de prueba y de responsabilidad solidaria, previsto para la responsabilidad amparada en la Ley de Ordenación de la edificación, cuando la acción que se está ejercitando es la de incumplimiento de contrato, con lo que la carga de la prueba de la culpa y de la relación de causalidad entre la conducta imprudente y el daño corresponde a la parte actora. Rechazan, por eso mismo, que pueda ser estimado el recurso y revocada la sentencia.

Ya por lo que respecta a la posición de la aseguradora ZURICH señala que para el caso de que se dictase una sentencia en el fondo no cabría estimar la pretensión resarcitoria en la cantidad reclamada, ya que había que descontar la parte de culpa que los daños haya tenido la demandante en tanto promotora del edificio.

III./ Hechos relevantes a tener en cuenta para la resolución del recurso de apelación y las oposiciones al mismo.

1.- Que la entidad PROMOTORA REINA 1957, S.A., con el fin de realizar la promoción de un edificio de viviendas, locales y aparcamientos en un solar de su propiedad, sito en lo que actualmente es la calle Joan Maragall número 44 y 46 de esta ciudad de Palma, contrató a la entidad CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A., para llevar a cabo la construcción de un edificio de viviendas de alto standing, como proyectista y directores de las obras contrató a los arquitectos superiores Justino y Laureano y como directores de ejecución y arquitectos técnicos contrató a Marcos y Mauricio.

2.- La construcción de las obras, conforme al CFO se concluyó en fecha 25 de junio de 2004.

3.- Dentro del conjunto de vivienda, aparcamientos y locales con una extensión de algo más de 9.000 metros cuadrados, se halla la situada en el 1-D del edificio denominado ANTICA 2, que fue vendido en fecha 12 de noviembre de 2004 por la entidad PROMOTORA REINA 1957, S.A., a la entidad ACTIVOS CARI, S.L., formada por un matrimonio.

4.- Al cabo de unos años aparecieron una serie de deficiencias en la vivienda de referencia, consistentes en grietas y fisuras repartidas por toda la casa, pero principalmente ubicadas en el salón y la terraza.

5.- Bajo la citada vivienda se ubica un local de unos 500 metros cuadrados propiedad de la entidad promotora y que en su momento tenía arrendado para la explotación de un negocio de restauración. En el citado local la entidad explotadora y arrendataria solicitó y obtuvo licencia en el año 2006 para la colocación de una instalación de aire acondicionado. Dicha instalación en cuanto a su extensión y peso tenía una cierta envergadura.

6.- Según resulta de la demanda en su día presentada por la compradora, extremo no controvertido, con el objeto de solucionar las deficiencias que presentaba la vivienda y en la creencia de que las mismas se debía a un problema de defectuosa ejecución del solado al consistir este en grandes piezas de mármol, en el año 2009 se procedió a cambiar el solado y a sustituirlo por uno nuevo. Pese a ello las deficiencias volvieron a aparecer y no obstante a que se llevaron a cabo distintas reuniones y visitas entre la propiedad y la promotora y los técnicos y como quiera que no hubo acuerdo sobre la solución de los problemas que presentaba la vivienda, la entidad propietaria de la misma decidió en fecha 15 de septiembre de 2014 formular demanda contra la entidad promotora, ejercitando sendas acciones, una acción por vicios de construcción, amparado en la Ley de Ordenación de la Edificación ex artículo 17.3 y, otra de defectuoso cumplimiento del contrato de compraventa ( art 1101 del CC), con base a la entrega defectuosa de la vivienda vendida.

7.- La expresada demanda dio lugar al procedimiento seguido con el número 670/2014 ante el juzgado de primera instancia número 8 de Palma.

8.- La entidad promotora al personarse haciendo uso de lo dispuesto en la disposición transitoria 7ª de la LOE, y entendiendo dicha parte que si los defectos podía tener origen en el proceso edificatorio, resultaba imprescindible traer al procedimiento a quienes habían participado directamente en el mismo y pudieran ser responsables últimos de la aparición de tales defectos, antes de proceder a la contestación a la demanda, solicitó mediante un escrito la intervención provocada de la empresa constructora y de los técnicos intervinientes en el procedimiento edificatorio.

9.- La parte demandante en el citado procedimiento y compradora de la vivienda dañada, si bien no se opuso a la intervención del resto de implicados en el proceso constructivo en calidad de terceros, no dirigió demanda frente a ellos.

10.- Por auto del juzgado de primera instancia de fecha 15 de febrero de 2015, que fue objeto de aclaración, se acordó la llamada al proceso de estos terceros, los cuales se personaron en autos y contestaron la demanda negando cualquier responsabilidad en las deficiencias y propusieron las pruebas que estimaron pertinentes. Entre estas pruebas propusieron distintos informes periciales.

11.- En fecha 1 de septiembre de 2016 el juzgado de primera instancia dictó sentencia en virtud de la cual dispuso la estimación íntegra de la demanda presentada por la entidad compradora de la vivienda frente a la promotora y vendedora de la misma, con la intervención provocada de la entidad y técnicos antes nombrados, declarando que la entidad promotora era responsable de los defectos que padece la vivienda propiedad de la demandante, reseñados en el dictamen pericial acompañado con la demanda, si bien y para el caso de que la demandada no cumpliera con su obligación de reparar in natura tales deficiencias en el plazo de tres meses, debería estarse a la cuantificación económica efectuada por el perito de designación judicial Abel, condenando a la promotora al pago de las costas procesales causadas a la parte actora y a los terceros llamados al proceso, cuya intervención provocó de forma innecesaria e injustificada.

12.- En dicha sentencia se afirmaba que no se llegó a constatar que las patologías que presentaba la vivienda, consistentes en fisuras en el solado, desolarización del rodapié y el pavimento, fisuras en parámetros verticales y en abombamiento del perfil de aluminio, que actúa como quía de la corredera en la zona de estar debido a la flecha del forjado, obedecieran a causas constructivas, dado que eran de carácter estético o funcional y no estructurales, sino a causas exógenas causadas por sobrecargas en el forjado no previstas debido a la instalación de máquinas pesadas de extracción, renovación y acondicionamiento de aire sobre el techo de planta baja, así como a las vibraciones en el forjado por efecto de dicha maquinaria, actuando como factor coadyuvante el exceso de flecha, ya que la magnitud de flecha del forjado se hallaba situada en el límite de lo recomendado, junto con la colocación de un solado rígido, dando lugar ello a una flexión o deformidad del forjado, por lo que la responsabilidad de la entidad promotora deviene como vendedora y no como agente del proceso constructor.

13.- Contra dicha sentencia la promotora condenada formuló recurso de apelación basando el mismo, fundamentalmente, en considerar que si los defectos que presentaban la vivienda eran de carácter exógeno al proceso constructivo y eran debidos a la instalación en el techo de la planta baja del local situado justo encima de la vivienda vendida por la recurrente, según concluía la recurrida, tales daños, en todo caso, habrían sido provocados por hechos posteriores a la venta y ser imputados a la entidad explotadora del local, en tanto en cuanto fue ella la que colocó y sus técnicos lo diseñaron los aparatos de aire acondicionado suspendidos sobre el local. Tales alegaciones fueron rechazadas por la Sentencia de apelación número 139/17, dictada en fecha 9 de mayo, por la Sección Tercera de esta misma Audiencia, la cual explicaba que no era verdad, como se afirmaba en el recurso, que no se hubiera acreditado que los daños no derivasen del proceso de edificación, porque ni en la sentencia se declara tal circunstancia, a la que solo aludía la sentencia de instancia a la hora de imponer las costas a la promotora de los terceros, 'ni la sentencia advierte que ello sea posible, a pesar del debate sobre la causa de las deficiencias, pues o bien, existió algún defecto de diseño o de ejecución de la obra, desde el momento en que el piso de la actora no ha podido soportar una simple instalación de aire acondicionado, o bien, como sostiene la representación de la apelada en su escrito de impugnación, debe descartarse totalmente la probabilidad de que la instalación de maquinaria pesada en los locales de los bajos sea la causa de las deficiencias constructivas, por cuanto las mismas no aparecen en la vivienda contigua a la de la actora, que también esta situada sobre el local que tiene instalados los aparatos de aire acondicionado'. En todo caso, siguió diciendo la Audiencia en la citada sentencia, que la responsabilidad de la promotora derivaba del incumplimiento del contrato de compraventa por prestación defectuosa ex artículo 1101 y 1124 del CC.

Las anteriores consideraciones, en referencia a que no se podía descartar que la existencia de los defectos no fueran debidos a deficiencias constructivas, pues en caso contario no cabría atribuir responsabilidad a la promotora, llevó a la audiencia a afirmar que la llamada de los terceros no fue injustificada, habida cuenta de que, en opinión de la Sala, de la prueba no puede concluirse que las patologías objetivadas en la vivienda de la actora no tengan origen en el proceso constructivo del que formaron parte.

14.- Una vez firme la anterior sentencia, al no haber sido recurrida por ninguna de las partes, ni por los terceros agentes de la edificación llamados al proceso, en tanto cuanto en dicha sentencia, en contra del criterio de instancia, no se compartía que las deficiencias que presentaba la vivienda de primera planta se debieran a causas exógenas ajenas al proceso de edificación, ya que o bien eran debidas a un problema de diseño o de defectuosa ejecución del forjado, en fecha 5 de abril de 2018 se procedió al despacho de ejecución, dando lugar a los autos ETJ 12/2018, dictándose en los mismos orden general de ejecución, en cuya virtud se requirió a la ahora actora para que, en el plazo de tres meses, procediera a reparar los defectos que presentaba la vivienda de la actora reseñados en el informe pericial, bajo aparecimiento de que en caso contrario se estaría a la cuantificación económica efectuada por el perito de designación judicial Sr. Abel.

15.- Al no haberse llevado a cabo las citadas obras, la parte ejecutante demandante interesó que se abonase en concepto de indemnización el equivalente en dinero de la suma establecida como cuantificación de las obras por parte del perito judicial, que las cifró en la cantidad de 177.049,62 euros.

16.- A pesar de que la entidad ejecutada PROMOTOR REINA 1957, S.A., formuló oposición a la cuantificación de la liquidación de daños y perjuicios, ésta fue desestimada por el juzgado de primera instancia número 8 de Palma, quien por auto de fecha 5 de abril de 2019 estableció que el importe a abonar era el señalado por el perito judicial.

17.- En fecha 20 de mayo de 2019 la entidad actora PROMOTORA REINA 1957, S.A., en cumplimiento de lo establecido en la sentencia y en el auto de 5 de abril, procedió al pago de la suma de 177.049,62 euros, mediante su consignación judicial, procediéndose, seguidamente a expedir mandamiento de pago por dicho importe a la entidad compradora de la vivienda y ejecutante ACTIVOS CARI S.L.,

18.- En fecha 25 de junio de 2019, el mismo día que se cumplían 15 años desde la conclusión de la construcción del edificio, la entidad actora promueve demanda de reclamación de cantidad correspondiente al pago realizado a la entidad propietaria de la vivienda, frente a la entidad constructora, los Arquitectos proyectivas y directores de la obra, contra los Arquitectos técnicos que dirigieron los trabajos conforme al proyecto y contra las entidades con las que estos y aquella tienen concertado un seguro de responsabilidad civil, solicitando que se condena a todos ellos de forma solidaria al pago de dicha cantidad o en proporción a su grado de responsabilidad, si es que esta se pudiera establecer. La acción que se ejercita en la demanda no es por vicios de construcción, ni por subrogación de pago, sino que lo es por responsabilidad derivada de los distintos contratos de ejecución de obra que suscribió con los agentes de la construcción.

En dicha demanda la parte actora hace referencia al surgimiento de un hecho nuevo no conocido al tiempo del anterior procedimiento y que deriva de la circunstancia de que en visita de inspección llevada a cabo sobre el local de planta baja a la vivienda se pudo saber que los aparatos de aire acondicionado que se suponían instalados sobre el forjado en realidad estaban suspendidos sobre una bancada y no enganchados al forjado, de suerte, que si ya no era posible atribuir las deficiencias constructivas a problemas exógenos, ni a la sobrecarga de los aparatos de aire acondicionado, estaba claro que tales deficiencias solo podían deberse a un problema de diseño del forjado o a su defectuosa ejecución, tal que así, los defectos que presentaba la vivienda no se situaban exclusivamente sobre los puntos en los que estaban colocados los aparatos acondicionados y estos estaban ubicados bajo otras viviendas del edificio y estas no presentaban daño alguno.

En apoyo de sus pretensiones y para justificar que los demandados habían incumplido sus deberes profesionales y ejecución del contrato conforme a la lex artis, la parte demandante aportaba un informe pericial.

19.- Con antelación a la presentación de la demanda la parte actora dirigió a los demandados y a sus aseguradoras requerimientos extrajudiciales por carta remitida por burofax, que llegó a conocimiento de todos ellos con antelación a la presentación de la demanda, por tanto, antes de que hubiera transcurrido quince años desde la terminación de las obras.

20.- Los demandados al contestar la demanda alegaron, entre otros motivos de fondo, la existencia de cosa juzgada y la prescripción de las acciones contractuales invocadas por la parte actora.

21.- En la Audiencia previa la juez de instancia, una vez ratificadas las partes en sus pretensiones y a propósito de la excepción de cosa juzgada, consideró que la sentencia recaída en el procedimiento antecedente, pero la dictada en primera instancia y no la de la Audiencia, producía efectos de prejudicialidad positiva en el presente procedimiento, tal que así, había de partirse de lo resuelto y decido en dicha sentencia. De acuerdo con ello, la juez decidió que no se podían discutir en este procedimiento ni la existencia de los defectos en la vivienda, ni tampoco que estos fueron exógenos al proceso constructivo. A partir de ahí y con base a la declaración de que las sentencia producía efectos reflejos y al haber establecido su alcance la juzgadora a instancias de la parte demandante estableció como hechos controvertidos los siguientes: 1/ Si las acciones que ejercitaba la parte actora, bien por repetición por pago o por responsabilidad contractual, se hallaban o no prescritas; 2) Si existía o no relación contractual entre las partes y en tal caso si hubo el incumplimiento de contrato alegado por la actora y; c) Si estimado lo anterior procedía una condena solidaria o mancomunada de los demandados.

V./ Sobre los efectos reflejos o indirecto de la cosa juzgada y su relación con la intervención provocada de la LOE.

Obvio resulta, y no es objeto de controversia, que la sentencia antecedente al presente procedimiento y del que éste trae causa y que se siguió sobre unos mismos hechos, no produce los efectos de cosa juzgada material, por cuanto no se da entre aquel proceso y el presente la triple identidad de personas, cosas o hechos y acciones. Sus efectos tampoco son de estricta prejudicialidad positiva, en tanto en cuanto, aunque se trata de los mismos hechos, no se ejercita la misma acción y se requiere que exista identidad de sujetos y en el supuesto presente tal identidad no existe, por cuanto en el anterior procedimiento los ahora demandados no fueron parte, en la medida en que la entidad compradora, no obstante, su intervención provocada a instancias de la promotora, no dirigió la demanda contra los mismos.

Ello, sin embargo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 222 de la LEC, no quiere decir que lo resuelto en el anterior proceso y aunque la parte actora no hubiera dirigido su demanda contra los responsables del proceso edificatorio, distintos del promotor, no produzca ningún efecto. Antes, al contrario, la sentencia dictada en el anterior procedimiento ha de ser tenida en cuanta al resolver el procedimiento presente como elemento de prueba, si bien con el matiz importante, que salva cualquier efecto de reflejo de la cosa juzgada, cuales es el de que ahora existen hechos nuevos que no fueron conocidos con ocasión del pleito precedente.

Nos estamos refiriendo a que en el anterior procedimiento se partió de la premisa errónea, ya que entonces no se pudo saber, por no hallarse la instalación a la vista, que los equipos de aire acondicionado ubicados en el techo del local de planta baja y suelo, en parte, del piso primero D, se hallaban adosados al forjado provocando un exceso de carga sobre éste, siendo que ahora se conoce, a ciencia cierta, que no estaban sujetos al forjado, sino que vuelan sobre el mismo y están colocados sobre unas bancadas flotantes que se sujetan a los pilares, pero sin que esto haya producido la fractura de los nervios, de modo que la hipótesis de que la flexión y flecha del forjado se produjo por efecto de la sobrecarga que sobre dicho solado produjeron estas instalaciones ya no se puede se predicar o, al menos, con la virtualidad con la que en su momento se tuvo en cuenta para la resolución del anterior procedimiento, aunque persisten los efectos derivados de la vibración de estos equipos y su sujeción indirecta a la estructura, aunque en ningún momento se ha sostenido que la misma haya resultado afectada o por estar sujeta la instalación a los pilares que hubieran cortado o fracturado sus nervios.

Cumple significar que conforme tiene dicho el TS 21/2022, de 17 de enero, y como muestra citamos la Sentencia por ser reciente, las circunstancias ulteriores, que no pudieron ser alegadas en el anterior proceso, permiten válidamente fundar en ellas una nueva acción judicial, cuando constituyan un objeto procesal distinto, sin que le alcancen los efectos de la cosa juzgada, ni la preclusión de alegaciones del art. 400.2 de la LEC.

Tales situaciones se contemplan expresamente en el párrafo segundo del número segundo del art. 222 LEC, en el que, tras referirse a los límites objetivos de la cosa juzgada, proclama que: '[...] se consideran hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen'.

En definitiva, como expresa gráficamente la sentencia 271/2014, de 5 de junio, '[...] es cierto que la 'res iudicata' no opera 'sub specie aeternitatis', sino que está sometida a límites temporales, determinados por los cambios de la 'res de qua agitur' o materia sobre la que se acciona'.

En el sentido expuesto, en la sentencia de 22 de abril de 2004, recurso 1386/1998, hemos señalado que:

'[...] cuando los hechos que sirvieron de fundamento a la primera decisión cambien o se alteren ex post, desaparece la vinculación del Tribunal que ha de dictar la segunda en tanto que la mutación sea suficiente para entender que lo ya juzgado no constituye antecedente necesario de lo que se debe juzgar'.

En la sentencia 1068/2007, de 5 de octubre, el TS se referió igualmente a los precitados límites temporales, descartando la concurrencia de la cosa juzgada, en los términos siguientes:

'En su virtud, la causa de pedir del segundo pleito, aunque la acción sea también la de indemnización por incumplimiento, no es la misma que la que sirvió de base al precedente, en la medida que esta reclamación que ahora se dirige, parte de unos perjuicios nuevos, que para la actora traen causa, no de la situación de hecho que existía cuando presentó la anterior demanda, sino de la existente una vez se dictó sentencia condenatoria en su contra, todo lo cual impide extender la fuerza vinculante de la cosa juzgada a lo discutido en el segundo pleito porque, como reitera la doctrina de esta Sala en cuanto al límite temporal, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1997 y las en ella citadas de 14 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987), 'la causa de pedir que se fundamenta en circunstancias acaecidas con posterioridad a las del primer procedimiento, integran una diversa causa de pedir y por ende eliminan la aplicación de la institución de la cosa juzgada''.

En el mismo sentido, podemos citar, aunque tratando un supuesto de responsabilidad derivada de lesiones, la sentencia 544/2015, de 20 de octubre, en la que el TS dijo:

'Estamos ante la llamada cosa juzgada temporal, o lo que la doctrina conoce con el nombre de límites temporales de la cosa juzgada, que es admitida por nuestra jurisprudencia, especialmente en aquellos supuestos en que el curso cronológico de las lesiones muestra la aparición de daños nuevos, o una agravación del anteriormente apreciado, siempre que el nuevo daño o la agravación se descubra en fecha posterior. Supone que una sentencia puede servir de complemento a otra cuando en ésta no se pudieron tener en cuenta determinados supuestos, no a hipótesis en que la indemnización pudo preverse con anterioridad ( SSTS 19 febrero 1973, 27 enero 1981, 13 mayo 1985, 9 febrero 1988 y 15 marzo 1991)'.

Como hemos dicho, en el supuesto actual una vez la sentencia anterior fue firme y se ejecutó y la promotora hubo abonado el importe de las reparaciones cuyo coste se fijó en sustitución de la reparación in natura, la demandante tuvo conocimiento por una visita que giró al local, aprovechando que éste se encontraba en obras y el techo desnudo, que las instalaciones que había realizado la entidad explotadora y arrendataria del mismo en el techo y consistentes en la colación de aparatos de aire acondicionado de cierta importancia en cuanto a su tamaño, extensión superficial y peso, se supo que estaban instalados sobre bancadas flotantes y sujetos a los pilares y no al forjado, de modo que la sobrecarga que de tales aparatos se predicaba como causa de que el forjado hubiera flexado no podía obedecer a esa circunstancia.

Con todo, se hace necesario, como bien explica la parte apelante, traer ahora a colación la doctrina del TS (por todas STS 868/21, de 15 de diciembre) a propósito de los efectos que producen las sentencias en las que por efecto de lo dispuesto en la disposición adicional 7ª de la LOE dan lugar a la intervención provocada de otros agentes de la edificación a instancias del promotor demandado, en aquellos casos en los que finalmente no son objeto de demandada, si bien se les concede la posibilidad de personarse y de hacer alegaciones a la misma, de tal manera que han podido ejercer con plenitud su derecho a la defensa.

La citada sentencia, y doctrina que incorpora, nos recuerda la sentencia de pleno 538/2012, de 26 de septiembre, sobre las cuestiones generales de la disposición. adicional 7.ª LOE, menciona lo que llama 'efecto indirecto' y precisa cómo debe interpretarse la oponibilidad y ejecutividad del fallo con respecto al tercero:

'La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.

'...la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

Lo que corrobora la más reciente sentencia de pleno 459/2020, FDD 3.º, apartado 6:

'En este caso, al tratarse de la aplicación de la Disposición Adicional 7.ª de la LOE, sin que los terceros impugnantes se hayan constituido formalmente en parte demandada, al no postular la comunidad de propietarios actora que la demanda se dirija contra ellos, y, por lo tanto, no ser factible su absolución o condena; el concepto de perjuicio para impugnar la sentencia adquiere unas connotaciones específicas, derivadas del hecho de que, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los referidos terceros quedarán vinculados por las declaraciones que se hagan en la sentencia de apelación a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrán alegar que resultan ajenos a lo ejecutado'.

En el mismo sentido destacan las sentencias 760/2014, de 8 de enero de 2015, y 1364/2006, de 29 de diciembre.

Por último, el principal interés que tendrá el demandado que pidió la intervención no es solo la parte dispositiva de la sentencia dictada en su contra (su propia condena) sino los presupuestos fácticos y jurídicos que han conducido a ésta. Sobre todo, 'constituir el pronunciamiento recaído en presupuesto para que, al ejercitar el derecho de regreso o repetición de que se crea asistido frente a los co-responsables, éstos no puedan desconocer el contenido de aquél, controvirtiendo la corrección de la valoración fáctica y de la interpretación y aplicación del derecho efectuadas por el juez en esa resolución (exceptio male iudicati processus); o cuestionando el modo en que condujo y desarrolló la defensa el demandado en aquél (exceptio male gesti processus)' (sentencia 409/2021, de 17 de junio) .

Y a propósito de la posibilidad que tienen los terceros llamados al proceso en aplicación de la disposición para impugnar los pronunciamientos adversos de la sentencia de apelación, es oportuno traer a colación la STS 459/2020, que cita la parte apelante y que reproduce la sentencia antes citada 868/21.

VI./ Aplicación de las consideraciones y doctrina transcrita al supuesto presente.

Tras examen de lo actuado y teniendo en cuenta los hechos relevantes que han sido expuestos más arriba, pronto se comprende que asiste la razón a la parte apelante cuando se queja al afirmar que la juez quo erró al considerar, tanto que no es posible volver a examinar la causa de los defectos, precisamente por el advenimiento de hechos nuevos que no fueron conocidos con ocasión del pleito precedente - y como luego se valorará precisamente la prueba pericial llevada a cabo por las partes ha ido dirigida a valorar hasta que punto las conclusiones a las que llegó principalmente el perito judicial en el juicio precedente, se habrían visto alteradas o modificadas al conocer ahora que las instalaciones de aire acondicionado no están sujetas o suspendidas sobre el forjado -, como que ya quedó establecido, por haberlo así fijado la sentencia de primer grado y no haber entrado en ello la Audiencia, que los defectos que presentaba la vivienda se debían a causas ajenas al proceso constructivo o que eran debidas a un cumplimiento defectuoso de la prestación de entrega.

Ello es así, porque si se examina y se lee con detenimiento la sentencia de apelación y las consideraciones que en ella se realizan a propósito de la apelación que contra la sentencia apelada llevó a cabo la promotora y no solo en el aspecto atinente a las costas, sino en el extremo relativo al de si las deficiencias en verdad eran externas al proceso de construcción y no guardaban relación con el mismo, tal y como concluida la sentencia de primer grado, sino con una conducta dañosa de la entidad explotadora del restaurante, al ser la que ha instalado los aparatos controvertidos, se comprueba que la Audiencia rechaza la hipótesis de la sentencia de instancia, pues de asumirla, tal vez, habría estimado el recurso, y acaba concluyendo que precisamente no aparecía factible que la sola colocación de unos simples aparatos de aire acondicionado hubieran producido los defectos constructivos, más bien considera que han sido producto, bien de un problema de diseño del forjado o de mala ejecución de éste, conclusión esta que es la que lleva a la Sala a estimar que la intervención provocada de los agentes de la edificación se hallaba plenamente justificada y, por tal motivo, revoca la sentencia de primer grado y no impone a la promotora las costas de los terceros agentes de la edificación.

A mayor abundamiento y como con acierto señala la parte apelante la sentencia de la Audiencia ya se cuido de indicar que aceptaba los razonamientos de la resolución de instancia, en tanto no se opusieran a los suyos.

Las declaraciones que hizo la audiencia en punto al origen de los defectos, por mucho que sobre los mismos influyeran causas exógenas, respecto a que eran debidos, bien a un problema de diseño o de ejecución, para imputar responsabilidad en los mismos a la promotora y vendedora, no hay duda de que, conforme a la doctrina antes transcrita, han de vincular a los terceros los cuales pudiendo haber recurrido la sentencia de la Audiencia, aunque solo fuera respecto de las costas y han de ser tenidas en cuenta a la hora de resolver la presente apelación.

No es verdad, por tanto, como dice la sentencia apelada y la juez así lo exteriorizó en el acto de la Audiencia previa, que la sentencia de apelación solo entrase a valorar la cuestión atinente a las costas y no hiciera valoraciones sobre las deficiencias y sus causas, y si bien es innegable que entonces se consideró que la vivienda recibía un exceso de carga procedente de la colocación de la instalación de aire acondicionado ubicada en el techo de la planta baja, y que ello influyó en las deficiencias al provocar una flexión del forjado, estimó que no constituían causa suficiente, o al menos única y adecuada, para explicar tales deficiencias, pues existían otras que se compadecían mejor con la aparición de tales defectos; tales como un defecto en el diseño del proyecto o una mala ejecución.

Por si ello no fuera suficiente, tampoco tuvo en cuenta la juzgadora a la hora de estimar que las causas de los defectos eran exógenas al proceso constructivo, no ya el verdadero alcance de la decisión tomada por la Audiencia, que no solo tenía trascendencia para revocar el aspecto relativo a las costas, sino para justificar la condena de la entidad promotora, sino que el surgimiento de hechos nuevos permitían o posibilitaban descartar o poner en duda que la flexión del forjado se debiera a un exceso de peso o al menos que esta fuera la causa determinante de ello, abriendo la posibilidad de que efectivamente se debiera a problemas de proyecto o de ejecución.

El motivo, por tanto, ha de ser estimado y revocada la sentencia en este punto.

VII./ De las consecuencias de la estimación del motivo alegado, bien como defecto de forma, con consecuencia anulatoria del juicio y de la sentencia, o como paso previo para valorar la prueba y dictar en esta alzada una sentencia sobre el fondo.

La Sala tras examinar el motivo alegado considera que en la forma en que el mismo viene denunciado, referido a la indebida aplicación de los efectos de la cosa juzgada, ya que la solicitud de nulidad se ha solicitado previo recibimiento del pleito a prueba en esta alzada, al haberse acordado conforme a lo pedido y practicada en esta alzada la prueba denegada a la recurrente y otras partes que salvaron su derecho al recurso por lesión al derecho a utilizar los medios de prueba, de modo que la indefensión ha quedado ya corregida y subsanada; por razones de economía procesal y en la medida en que en realidad el defecto observado, si bien el recurso no se ha fundamentado en eso, responde más a una extralimitación de la juzgadora de instancia a la hora de decidir en la audiencia previa las consecuencias de la cosa juzgada, pues bastaba que se hubiera limitado a indicar que no procedía una decisión sobreseyente y al establecer en contra de las partes y por propia decisión cuales debían de ser los hechos controvertidos, exteriorizando que ya entonces, al menos en apariencia, tenía una decisión tomada respecto del fondo del asunto y de la causa de las patologías, a pesar de que incluso existían hechos nuevos que fueron anteriormente contemplados, lo que hubiera podido justificar la denuncia de una eventual pérdida de imparcialidad, y como quiera que tampoco la parte recurrente ha fundamentado la nulidad en que se hubiera privado a la parte del derecho a que la actividad probatoria en su plenitud e integridad se practicase en la primera instancia, extremo que ha quedado subsanado, es por lo que decidimos que lo que procede es revocar la sentencia apelada y no declarar su nulidad, lo que obliga a la Sala a dictar una sentencia en el fondo del asunto, a fin de determinar si los demandados han incurrido en el incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra que les ligaba a la parte demandante y resto de motivos de oposición.

IX./ De la prueba practicada y de su valoración probatoria y conclusión que permite obtener respecto a la existencia de un incumplimiento del contrato de obra a cargo de los arquitectos proyectistas y directores por infracción de la lex artis en lo atinente al diseño del forjado de planta primera.

La prueba practicada ha consistido en documental aportada por las partes, referida a los antecedentes del pleito precedente, contrato de arquitectos directores, hojas de encargo, informes periciales incorporados por las partes y el realizado por el perito judicial, en los hechos y valoraciones jurídicas realizadas en el anterior procedimiento, en cuanto a la realidad misma de que la vivienda controvertida presentaba una serie de deficiencias, debiendo de partirse ya de su realidad, que tales deficiencias no pueden ser calificadas como vicios ruinógenos en cuanto no afectaban a la estructura y seguridad de la vivienda, sino que eran defectos de tipo estético y funcional, así como que los mismos no podían ser debidos o traer causa fundamental, ya que se manifestaron en la flexión o flecha del forjado, el cual aunque dentro de la normativa había sido ejecutado dentro del límite en cuanto a su resistencia, a la sobrecarga de los aparatos de aire acondicionado instalados en el techo de la planta baja, sino que podían obedecer más bien a un problema de diseño del edificio o de ejecución del forjado, lo que habría dado lugar a que la vivienda tuviera deficiencias que afectaban a su funcionalidad, siendo por ello por lo que el promotor fue condenado en el anterior procedimiento entablado por la entidad propietaria del piso, dado que si se hubiera establecido que los defectos eran exógenos y causados por la instalación a cargo de la entidad explotadora de los aparatos de aire acondicionado, la responsabilidad de la promotora no podía tener cabida por vía de la LOE, ni por la del incumplimiento del contrato de compraventa.

Por lo ya resuelto y decidido en el anterior procedimiento sabemos, también, cual fue el coste establecido para la corrección de las deficiencias y que dicho importe ha sido ya satisfecho por la entidad promotora. La cuantificación de las reparaciones es una cuestión ya decidida y resuelta y que no puede volverse a ser discutida en este procedimiento. En el anterior procedimiento y con intervención de los demandados apelados se practicó prueba al respecto y no cabe ahora modificar dicha decisión, tal y como pretende la aseguradora ZURICH.

De igual modo y operando como hecho preclusivo en el proceso anterior la parte demandante compradora del piso explicó que en el año 2009 se procedió a cambiar el suelo de la vivienda, pese a lo cual las deficiencias volvieron a aparecer. No cabe, por tanto, plantear ahora cuestiones atinentes a la ruptura de la relación causal, ya que entonces no fueron objeto de alegación por los demandados.

Esencial ha sido la prueba pericial practicada en esta alzada y toda ella ha gravitado, en prueba de que se han producido hechos nuevos no conocidos en el anterior procedimiento, sobre la circunstancia y cual sería su influencia de que a raíz de la condena de la promotora se ha sabido que los aparatos de aire acondicionado no estaban sujetos al forjado, sino que están suspendidos sobre el mismo mediante una bancada. La pregunta que las partes dirigieron a los peritos era la de que valorasen si este hecho nuevo suponía, o no, un cambio de opinión respecto de las causas de las patologías.

Para el perito de la parte actora quedó claro que desaparecida la variable de la existencia de una sobrecarga sobre el forjado, a causa del peso de los aparatos sobre éste, las patologías solo podían deberse a un defectuoso diseño del forjado por flexión y flechas excesivas, ya que todos los peritos estaban conformes y en su día así lo expreso el perito judicial, que se trataba de un forjado al límite de la norma, en cuanto a las cargas, de modo que cualquier sobrecarga añadida, unido a la utilización de un pavimento rígido, explicaba que se hubieran producido los daños en la vivienda, aunque también podían deberse, si bien en menor medida, a un problema estructura por defectuosa ejecución del forjado en cuanto al armado del mismo, si bien este perito a preguntas de las defensas señaló que aún siendo humano y hasta normal que pudiera haber alguna pequeñísima deficiencia en el armado, en cualquier caso al haberse ejecutado un proyecto al límite de la normativa, suponía un riesgo añadido para que el forjado flexase. A esta cuestión ya alude este perito en su informe al explicar que de la comprobación de la estructura nos muestra que ésta entra dentro de los límites previstos por la normativa de aplicación en el momento de la redacción del proyecto, siendo importante destacar, tal y como indicaba el informe del perito judicial, que se encuentra en un rango próximo al límite, por lo que cualquier incremento de sobrecargas o defectos de ejecución, podría propiciar que se superasen dichos límites.

De acuerdo con el planteamiento ofrecido por este perito los arquitectos proyectistas y directores de obra demandados, si bien habrían observado la normativa técnica, en cuanto a la seguridad y estabilidad del edificio y confeccionado un proyecto dentro la norma, al haber previsto un forjado al límite, ello supondría que funcionalmente no habrían proyectado el edificio para evitar posibles riesgos derivados de sobrecargas externas, tal y como finalmente ha ocurrido, infringiendo por ello la lex artis.

El perito autor del informe en defensa de los intereses de los arquitectos Sr. Iván, si bien reconoció que efectivamente ahora se conocía que los aparatos de aire no estaban sustentados sobre el forjado, seguían existiendo riesgos de carga sobre el forjado motivado porque uno de los aparatos se halla ubicado en la zona de la escalera y de alguna manera, aunque fuera indirectamente, anclado al forjado y que las vibraciones que emitían estos equipos podrían afectar a la flexión del solado y explicarían la aparición de las grietas y fisuras, además de que pudo haber una defectuosa ejecución de la estructura, en el punto en que se produjeron las patologías, imputable a la constructora, ya que se trata de una zona muy concreta de la vivienda y que representa una mínima afectación del total de lo edificado. Este perito, en la medida en que el proyecto se ajustó a la normativa y criterios técnicos que rigen esa labor, por mucho que el forjado hubiera sido calculado al límite, consideró que no cabía achacar ningún incumplimiento profesional a los arquitectos demandados.

Finalmente, el perito que intervino en defensa de los intereses de los Arquitectos técnicos Sr. Jenaro, descartó que los defectos pudieran deberse a un problema de mala ejecución, entre otras cosas porque no había prueba alguna que avalase esta posibilidad, explicando que el solado fue sustituido y reparado en el año 2009; en aquella fecha, dijo, ya el forjado debería de haberse deformado todo lo posible, por lo que era improbable, al volver a aparecer las deficiencias corregidas, que fuera debido a un problema de mala ejecución, apuntando más en la dirección de un problema en el diseño del forjado o en causas exógenas por sobrecarga de los aparatos de aire dado el enorme peso que los mismos tenían, según el proyecto.

A la hora de preferir o elegir un informe sobre otro o tomar parte de uno u otro, dado que la prueba pericial ha de ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica y en relación con el resto de las probanzas, hemos de partir de una serie de premisas o ideas base que resultan del total acervo probatorio, la mayoría de las cuales han sido compartidas por las partes o resultan de la valoración conjunta de las distintas periciales:

1. Q ue la vivienda de la planta primera A presentó una serie de patologías consistentes en fisuras en el solado de mármol y en los encuentros de algunos tabiques.

2. Q ue estas patologías se hallan localizadas preferentemente sobre el salón y la terraza de la vivienda.

3. Q ue estas patologías no se ubican en su totalidad sobre la zona en la que se hallan ubicados la instalación de aire acondicionado del local de planta baja.

4. S e da la circunstancia, incluso, de que estas máquinas se hallan bajo una vivienda contigua y ésta no presenta ningún tipo de deficiencia constructiva que afecte a la estética ni funcionalidad de la misma, extremo sobe el que incluso hace alusión la sentencia de la Audiencia dictada en el anterior procedimiento.

5. S egún se ha podido comprobar, cosa que no se supo en el anterior procedimiento, dado que no estaba descubierto el techo de la planta baja, los aparatos de aire acondicionado no estaban sujetos al forjado, de modo que la flexión que afecta al forjado no puede ser debida al exceso de peso ni sobrecarga de tales aparatos o en caso de que existieran cargas en modo alguno ejercerían sobre el forjado la misma fuerza.

6. T ampoco aparece factible una defectuosa ejecución del solado o de las piezas de mármol dado que fueron sustituidas en el año 2009, además de que para entonces el forjado debería ya de haber dado de sí todo lo posible.

7. L a eventualidad de que la estructura, en el punto en que han aparecido las fisuras, estuviera mal ejecutada no viene avalada por dato alguno y aun así sigue resultando que el diseño del forjado ha sido concebido al límite de carga.

8. Q ue el local de planta baja es diáfano y tiene una extensión superficial de 500 metros y su misma funcionalidad, para servir de restaurante o con otra finalidad comercial, requiere la eventualidad de que a la hora de diseñar el forjado se tenga en cuenta las posibles cargas por colocación de aparatos de aire u otras obras normales que se pudieran hacer a cargo de los explotadores.

9. N o existe prueba alguna ni evidencia que permita concluir que el proyecto técnico para la instalación no reúna los requisitos técnicos y arquitectónicos que requerían en la fecha de la construcción la norma técnica aplicable, si bien el cálculo de la resistencia del forjado se situó muy cerca del límite, ni tampoco se puede afirmar que la instalación de aire acondicionado no se hubiera realizado cumpliendo la normativa, ni ideado sin tener en cuenta el aporte de carga que podía suponer al techo del local o que no estuvieran provistos de elementos de protección para evitar la trasmisión del sonido, tal es así, que los vecinos no se han quejado de ruidos ni de problemas derivados del uso de estos aparatos. El perito de la parte actora confirmó la existencia de tales elementos mientras que el perito Sr Iván dijo no haberlos observado, pero como dijo el perito Sr. Adela si el local no los dispusiera de ellos los vecinos se hubieran quejado.

Partiendo de las consideraciones expuestas la conclusión más razonable o plausible que cabe extraer, pues otra no se atisba, sobre todo desde el momento en que el perito Sr. Adela explicó y no fue puesto en cuestión, que la existencia de defectos de ejecución como causa posible, no hubiera sino agravado los problemas funcionales derivados del diseño a límite del límite del forjado, es que las deficiencias denunciadas en la demanda se debieran a un problema de diseño o de concepción técnica del forjado, al haber sido concedido al límite de la carga generando el riesgo o peligro de que el mismo pudiera llegar a flexar, tal y como finalmente ha ocurrido, agravado ello porque el material utilizado para el revestimiento del solado no era flexible y porque los varios locales que se ejecutaron en el edificio, perfectamente y en atención a motivaciones comerciales que tuviera la promotora, podrían llegar a convertirse en uno solo diáfano, solución que era plenamente viable ya que ningún pilar maestro o de sustentación se ha suprimido.

De acuerdo con lo expuesto y en la medida en que la diligencia que cabría exigir a un arquitecto proyectista que lleva a cabo el diseño de un edificio de alto standing, por mucho que el proyecto respete la normativa tecnológica, es que no hubiera escatimado a la hora de proyectar y de calcular la resistencia que debiera de soportar el forjado de la primera planta, ante la eventualidad probable de que por la diafanidad del bajo, para el caso de que este pudiera llegar a constituir un solo local, lo que era perfectamente posible y por instalar en el mismo pesados equipos de aire acondicionado, pudiera llegar a flexar por un exceso de carga o por la colocación sobre el solado de una material no flexible y sujeto a presiones, es que para evitarlo hubiera diseñado el forjado dotándole de una mayor resistencia y consistencia o tomando medidas precautorias a fin de evitar daños funcionales y estéticos como los que ha sufrido la vivienda, conducta que si bien no supone la infracción de las normas técnicas que regulan la construcción y el diseño del forjado, sí que desde el punto de vista funcional y de la obligación profesional que pesa sobre los arquitectos proyectistas, dirigida a diseñar un proyecto y estructura resistente, comportan el incumplimiento de las normas que rigen la función de los arquitectos proyectistas, tendentes a dotar a la obra de soluciones técnicas y funcionales para resolver todo tipo de deficiencias, no solo estructurales, sino también de tipo estético y funcionales, más aún cuando se trata de construir un edificio de viviendas de alto valor económico con materiales costosos.

La responsabilidad civil es la que se deriva de una conducta activa u omisiva que infringe una ley, o que incumple un contrato o que produce un daño a un tercero.

En lo que ahora nos interesa, la responsabilidad civil que concierne al arquitecto como consecuencia de una conducta profesional conectada causalmente con la producción de un defecto de construcción.

Las funciones del arquitecto proyectista consisten en la elaboración del proyecto del edificación con base a la normativa técnica y urbanística aplicable y conforme al contrato, o encargo, suscrito con el promotor.

Por su parte el arquitecto director de la obra tiene la función de dirigir el desarrollo de la misma en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, con base al proyecto que la define, en la licencia de edificación y conforme al contrato. Su marco de competencias y de obligaciones resulta extraordinariamente amplio.

El arquitecto responde, directa y esencialmente, de los defectos de construcción que comprometen la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. Esto comprende la responsabilidad por los vicios del proyecto que afecten a la cimentación, a los soportes, a las vigas, a los forjados, y a los muros de carga y demás elementos estructurales de la edificación ( art. 17.1 a LOE). La Ley contempla como específica la obligación del arquitecto de verificar la adecuación de la cimentación y de la estructura a las características geotécnicas del terreno.

En suma, responde de lo que tradicionalmente se denominan vicios del suelo o vicios del proyecto.

Tratándose de vicios o defectos constructivos que comporten un incumplimiento de los requisitos de habitabilidad que puedan afectar al aspecto funcional necesario para un uso satisfactorio, entre los que, además de los relativos a la higiene, protección contra el ruido y ahorro de energía, se incluyen cualquier otro aspecto funcional necesario para un uso satisfactorio del edificio; vicios que la doctrina denomina como ruina funcional y que comprende, en su sentido amplio, todos aquellos defectos constructivos que no suponen derrumbe actual o potencial, pero que exceden de meras imperfecciones corrientes. En este grupo de deficiencias - que afectan a la funcionalidad o habitabilidad constructiva del edificio - pueden concurrir la responsabilidad del arquitecto director y otros agentes de la edificación, cuando de algún modo este defecto guarde relación con un defecto o insuficiencia del proyecto o con el deber de supervisión y control que el arquitecto director tiene sobre las obras, y especialmente aquellas que afectan a la ejecución de la estructura, como es el caso del forjado, más aún cuando, como en este caso, este se diseña al límite recomendado en cuanto a la resistencia de cargas.

Cumple recordar que los arquitectos demandados fueron contratados no solo para elaborar el proyecto, sino también para dirigir las obras. Los defectos que presentó la vivienda, como hemos dicho, traen causa, fundamental y decisiva, de un diseño de la estructura hecho al límite de cargas en lo que al forjado se refiere, se trata, por tanto, de un defecto del proyecto. Se ha planteado que pudo existir algún defecto en el armado de la estructura. Se trata de un defecto de construcción, pero que al estar relacionado y conectado con un elemento estructural cuyo diseño competía a los arquitectos proyectistas y directores de las obras, les correspondía a ellos haber supervisado y controlado que el forjado se ejecutaba conforme a lo proyectado, mas aún cuando la confección de dicho forjado, por haber sido diseñado con una resistencia de cargas con escaso margen de seguridad, comportaba el riesgo probable de provocar la flexión del forjado, tal y como finalmente ha ocurrido.

Nos hallamos en sede de incumplimiento de contrato y de las obligaciones que conforme al mismo incumbían a los arquitectos directores, que abarcaban no solo los deberes que les imponen la ley y el contrato, sino la diligencia exigible y que cabe esperar en unos técnicos proyectistas y directores de una edificación tendente a garantizar que la misma, además de cumplir las normas de seguridad y técnicas, han de ser funcionales y servir al fin para el que va a ser destinada la edificación que construyen por encargo del promotor. El diseño de las obras supone su ejecución y construcción de modo que puedan soportar cargas normales y hasta flexiones que naturalmente experimenta toda obra, pero no hasta el punto de causar daños funcionales, cuya producción pudo haberse previsto y debió de evitarse.

Como viene a advertir una de las partes apeladas en su escrito de oposición al recurso, con independencia del régimen jurídicos aplicable, estamos en presencia de un supuesto de responsabilidad civil contractual y, por tanto, todo perjudicado tiene la obligación de acreditar el daño y la relación de causalidad, aunque se pueda presumir la culpa o se objetivase la misma, o que es preciso que la demandante demuestre la causa determinante del siniestro, es decir, que éste se produjo por un defecto de ejecución del armado (v. sentencias de 11 de junio de 2013 -nº 243/2013, rec. 217/2013 - y de 14 de octubre de 2014 -nº 182/2014, rec. 298/2014 -).

En el caso presente concurren los elementos y requisitos de la responsabilidad: a) Una acción u omisión generadora de una situación de riesgo o peligro, que abarca ambas conductas: la de confeccionar un proyecto al límite de carga en cuanto al forjado favoreciendo que este pueda llegar a flexar, tal y como ha ocurrido, así como por falta de control y de supervisión al ejecutarse el armado del forjado conforme al proyecto, deber de control que venía agravado e impuesto por un diseño arriesgado, dado que si el proyecto generaba un riesgo mayor los arquitectos directores venían obligados a controlar la cantidad de riesgo creado; b) la existencia de un daño o perjuicio, consistente en las deficiencias aparecidas en la vivienda que afectaban a la funcionalidad de la misma relacionada con un problema de diseño del forjado ; c) Dolo o culpa en cualquiera de sus manifestaciones, ya sea grave, leve o levísima en función del ámbito de actividad en la que se produce o manifiesta la falta de cuidado o desatención y que derivan de la obligación de deber que incumbe a los arquitectos proyectistas y directores de las obras. La culpa no solo surge y se produce por la infracción de normas reglamentarias, sino por la inobservancia de las naturales cautelas que serían exigibles y predicables de cualquier persona responsable y cautelosa, cautelas que varían en función del ámbito de actividad y del riesgo social que este genera. y c) la existencia de una relación de causalidad entre la falta de cautela u omisión producida y daño causado, dado que el daño se halla conectado y trae causa en el riesgo creado o no controlado por los arquitectos siempre que tuvieran el control sobre los mismos, siendo precisamente el fin de protección de la norma contractual y legal que regula el comportamiento de los arquitectos, el dirigido a evitar y prevenir tales resultados cuando estos son debidos a un defecto del diseño que además pueda afectar a la funcionalidad de la estructura; sin que la existencia de otras posibles concausas supongan una ruptura de la relación causal, como pudieran ser las debidas a sobrecargas de los aparatos instalados o a sus vibraciones o a una defectuosa ejecución del armado, pues son remotas a la próxima y principal y en todo caso aún suprimiendo estas subsistirán las primeras.

La conclusiones expuestas nos han de llevar a la estimación parcial de la demanda en cuanto en la misma se predica la responsabilidad de los arquitectos proyectistas y directores de las obras.

Ninguna responsabilidad, en cambio, cabe predicar de la empresa constructora ni de los aparejadores, dado que no existe prueba objetiva alguna que permita deducir que han existido defectos en la ejecución de las obras, al menos subjetivamente atribuible a estos agentes, tratándose de mera suposiciones o juicios de valor, pero sin evidencia ninguna, sin que en sede de responsabilidad contractual quepa acudir a la regla de la solidaridad, ni a la inversión de la carga de la prueba, todo lo más, a la concurrencia de responsabilidades, mas para que ello tenga lugar es necesario acreditar y probar que ha habido culpa y relación causal, no resultando suficiente con probar el daño.

Por venir así amparado por los efectos prejudiciales, sin que pueda ello discutirse, los demandados han de ser condenados a indemnizar a la promotora en la cantidad de 177.049,62 euros, suma en que se valoraron los desperfectos que presentaba la vivienda vendida por la promotora y cuyo pago esta hizo efectivo a los compradores en sustitución de la condena in natura.

La anterior cantidad devengará los intereses legales a calcular desde la fecha de la presentación de la demanda.

X./ Acerca de la prescripción de la acción por responsabilidad contractual.

La acción que la actora dirige a los demandados deriva de su contratación para llevar a cabo la edificación y resulta compatible con la profesional derivada de la LOE ( STS 381/2016, en la que se analiza la demanda de responsabilidad contractual de la promotora frente a un reconocido arquitecto). La acción deriva del contrato y su plazo de ejercicio en la fecha de los hechos era el de 15 años conforme a la redacción del artículo 1964 - ahora son cinco años, a partir de la reforma operada por Ley 42/2915, de 5 de octubre -. El cómputo de dicho plazo se inicia en la fecha de conclusión de las obras en atención a que nos hallamos ante un contrato de obra y es a partir de la finalización de la construcción cuando se pueden ejercitar tales acciones. Dicho plazo quedó interrumpido por las reclamaciones extrajudiciales que la actora dirigió a los demandados con antelación a la demanda en el mes de mayo de 2019 (documento número 18). Entre la finalización de las obras y tales reclamaciones no transcurrió el plazo de los 15 años, aunque ha estado próximo a cumplirse, lo que se valorará a los efectos de los intereses y costas, tanto negativamente como positivamente para la parte actora.

Ningún efecto interruptivo, en cambio, ha de atribuirse a la existencia del pleito antecedente, habida cuenta de que en aquel procedimiento los ahora demandados fueron llamados a instancias de la entidad promotora, pero sin que contra los mismos se hubiera dirigido la demanda ni se deduzca voluntad de reclamación por la promotora, sin que entonces se hubiera ya resuelto y decidido sobre esta cuestión. A tal efecto, ha de recordarse que la responsabilidad de los intervinientes en la construcción no es solidaria sino que la imputación es subjetiva e individual, salvo la del promotor, ya que la acción de responsabilidad entablada contra cualquier agente de la construcción interrumpe la prescripción respecto de aquel, sin que ocurra lo mismo cuando la acción se dirige solo contra el promotor, que no interrumpe la prescripción respecto de los demás agentes de la construcción, responsabilidad de tipo mancomunado que no ha de confundirse con la condena solidaria por vicios constructivos, en aquellos supuestos en los resulte la imputación objetiva y subjetiva de distintos intervinientes en el proceso constructivo y cuando no resulta posible determinar el grado de participación que cada uno ha podido tener en las deficiencias constructivas ( STS 411/2017; 709/2016; y especialmente por ser muy ilustrativa la 86/2018, de 15 de febrero).

XI./ Sobre los intereses por mora respecto de las aseguradoras.

Convenimos en que concurre la causa justificada que prevé el artículo 20.8 de la LCS y la jurisprudencia que interpreta dicho precepto (por todas STS 206/2016, de 5 de abril ; 36/2017, de 20 de enero ; 73/2017, de 8 de febrero, 523/2017, de 27 de septiembre, 26/2018, de 18 de enero y 83/2019, de 7 de febrero) para no aplicar los intereses de recargo a la aseguradora con las que los arquitectos demandados tienen amparada su responsabilidad civil, por cuanto han sido necesarios dos procedimientos y la ocurrencia de hechos nuevos para determinar la responsabilidad de los arquitectos proyectistas y directores de las obras, descartando la del resto de agentes de la construcción, aviniéndose la propia parte actora en su demanda a reconocer las dificultades de atribuir la responsabilidad individualizada a los distintos agentes constructivos, para lo cual ha intentado construir una responsabilidad solidaria, solo admitida cuando se trata de ejercitar acciones derivadas de la LOE, pero no cuando la responsabilidad que imputaba a los demandados era de naturaleza contractual y de admitirse solo en el caso de existencia de culpas concurrentes indeterminadas en cuanto a su aporte causal. De facto, consciente de todo ello la parte actora no solicitó los intereses desde la finalización de las obras sino desde la sentencia que dictó la Audiencia Provincial o en otro caso desde que dirigió la reclamación extrajudicial a las aseguradoras demandadas.

De otra parte, la reclamación se ha justificado en el surgimiento de hechos nuevos y ha venido influida por un procedimiento antecedente en el que era discutido si las deficiencias constructivas eran exógenas o de tipo constructivo, y en este último caso, si eran imputables al proyecto o a la ejecución, para lo cual ha sido necesario entablar el presente procedimiento, el cual ha sido instado cuando la acción se hallaba pronta a su extinción por prescripción, denotando ello un cierto abandono y desinterés por parte de la parte actora, o al menos vislumbrando las dudas que entrañaba la determinación de la etiología de las deficiencias y sus responsables.

XII./ Costas procesales.

Estimado en parte el recurso de apelación no procede hacer declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

La existencia de dudas de hecho y la razonabilidad de la demanda y necesidad de que esta se dirigiera frente a todos los agentes edificatorios, a partir de las consideraciones que en su día llevaron a la Audiencia a dictar la sentencia que puso fin al procedimiento antecedente, seguido contra la promotora demandante y en la que los aquí demandados intervinieron como terceros, nos lleva a concluir que no procede hacer declaración en cuanto a las costas de primera instancia.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad PROMOTORA REINA 1957 S.A., contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2021, dictada por el juzgado de primera instancia número 24 de Palma, SE REVOCA la misma en partey se dicta otra en su lugar por la que se condena a los demandados Don Justino y Don Laureano, juntamente con la Cía. ASEMAS, aseguradora que amparaba su responsabilidad civil, a que indemnicen a la entidad demandante, en la cantidad de 177.049,62 euros, con más los intereses legales a calcular desde la interposición de la demanda, sin que proceda hacer declaración en cuanto a las costas de esta alzada, ni de la primera instancia, manteniendo la sentencia de instancia en lo relativo a la absolución y no declaración de responsabilidad civil de los demás demandados.

No se hace declaración en cuanto a las costas de esta alzada, ni tampoco respecto de las de primera instancia, al concurrir duras razonables de hecho que justifican eludir la aplicación del principio del vencimiento objetivo.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma caben:

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente. - Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Diego Jesús Gómez-ReinoDelgado, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.