Sentencia CIVIL Nº 144/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 754/2020 de 08 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO 476/2018

RECURSO DE APELACIÓN 754/2020

S E N T E N C I A Nº 144/22

En la ciudad de Málaga a ocho de marzo de dos mil veintidós.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario 476/2018 procedente del juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella, por la mercantil LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A., parte actora-demandada reconvencional reconvencional en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Lizana de la Casa y defendida por el letrado Sr. Vázquez Gutiérrez. Es parte recurrida D. Genaro y Dª Antonieta, parte demandada-actora reconvencional en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por el procurador Sr. Serra Benítez y asistidos por el letrado Sr. Infante Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella dictó sentencia el día 19 de diciembre de 2019 en el procedimiento de Juicio Ordinario 476/2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Ana Anaya Rubio, en nombre y representación de la ENTIDAD LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A., contra D. Genaro y Dª Antonieta, y, en consecuencia, procede condenar a la parte demandante al abono de las costas procesales generadas en esta instancia.

SE ESTIMA LA RECONVENCIÓN formulada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Serra Benítez, en nombre y representación de D. Genaro y Dª Antonieta, contra la ENTIDAD LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A., y, en consecuencia:

a)procede declarar la nulidad del contrato de préstamo y de los contratos vinculados al mismo por ilicitud de causa y por no respetar la transparencia formal ni real y ser un clausulado abusivo.

b)la parte demandante no tiene acción para reclamar contra la demandada por incumplimiento contractual, por causa ilícita y por ser un contrato nulo.

c)se condena en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la entidad LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A. y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22 de febrero de 2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la mercantil LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestimaba la demanda interpuesta por dicha entidad frente a D. Genaro y Dª Antonieta en solicitud de que se entendiese resuelta con fecha 30/09/2017 o, subsidiariamente, se declarase resuelta tras la presentación de la demanda, la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes en fecha 15 de julio de 2004 condenando a los Sres. Antonieta Genaro a estar y pasar por dicha declaración y a abonar la cantidad de 839.047,53 euros más intereses legales y moratorios devengados, y estimaba la demanda reconvencional interpuesta por D. Genaro y Dª Antonieta frente a LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A. declarando nulo el contrato de préstamo así como los contratos vinculados al mismo por ilicitud de causa, no respetar la transparencia formal ni real y ser un clausulado abusivo, declarando asimismo que la entidad LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A. no tenía acción para reclamar contra los Sres. Genaro Antonieta por incumplimiento contractual, por causa ilícita y por ser un contrato nulo.

Y frente a tales pronunciamientos, alega la parte recurrente como motivos de apelación: 1º) error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de Instancia que le lleva a concluir que Landsbanki llevó a cabo una labor de asesoramiento financiero y comercialización de productos de inversión tomando en consideración la normativa específica de los servicios de inversión; 2º) error en la valoración de la prueba que lleva a la Magistrada a concluir que tanto el contrato de póliza de préstamo, el contrato de prenda, el de hipoteca y el de seguro eran contratos vinculados, que Landsbanki no cumplió con la obligación de facilitar información precontractual ni con los deberes de explicación y que no entregó el dinero al matrimonio Antonieta Genaro; y 3º) error en la valoración de la prueba que lleva a la Magistrada de Instancia a declarar la nulidad radical del préstamo hipotecario apreciando la causa torpe del mismo, dejando a Landsbanki sin la lógica restitución de prestaciones por un supuesto incumplimiento de la normativa de mercado de valores, la autorización del Banco de España y la normativa de contrato de seguro.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada la instancia.

SEGUNDO:Como se ha expuesto, el único motivo de apelación que alega la parte recurrente es el error en la valoración de la prueba, si bien lo concreta a varios aspectos.

En cuanto a dicho motivo de apelación esta Sala viene diciendo reiteradamente que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, por lo que la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de juicio lleva a la Sala a alcanzar las siguientes conclusiones.

TERCERO:Con carácter previo a analizar cada uno de los motivos de apelación, se considera oportuno exponer brevemente los antecedentes de autos para dotar de claridad la resolución del recurso.

La entidad Landsbanki Luxembourg, S.A. en Liquidación presentó demanda de juicio ordinario frente a D. Genaro y Dª Antonieta. En dicha demanda exponía que en fecha 27 de mayo de 2004 firmaron un contrato privado de préstamo por el cual ponían a disposición de los señores Genaro Antonieta la cantidad 1.240.000 euros sometidos a la condición de que cumpliesen una serie de requisitos consistentes básicamente en aportar garantías para su devolución. En la misma fecha las partes suscribieron un contrato de prenda en virtud del cual los señores Antonieta Genaro garantizaban el cumplimiento de parte de las obligaciones derivadas de aquel contrato privado por medio del otorgamiento de una prenda sobre determinados valores de inversión. El 15 de julio de 2004 las partes formalizaron una escritura de préstamo con garantía hipotecaria ante el Notario de San Roque don Antonio Camarena de la Rosa bajo el número 1627 de su protocolo. Mantenía que en virtud de dicha escritura los señores Genaro Antonieta recibieron la cantidad de 1.240.000 € y se comprometieron a devolverlos al final de la vida del préstamo y a abonar hasta ese momento cuotas trimestrales de intereses a los tipos pactados. Habiendo incumplido su obligación de abonar las cuotas trimestrales, la entidad Landsbanki dio por resuelto el contrato plasmado en la escritura de préstamo hipotecario. Por ello solicitaba en la demanda interpuesta que dicha resolución fuese confirmada por el juzgado o que, con carácter subsidiario, se diese por resuelto el contrato por parte del juzgado. Asimismo solicitaba la condena de los señores Antonieta Genaro a estar y pasar por dicha declaración y que como consecuencia de la resolución del contrato abonasen a la entidad Landsbanki la cantidad de 839.047,53 € más los intereses legales y moratorios devengados desde la resolución hasta la fecha en que se produjese el pago. También se solicitaba que se permitiese en ejecución de sentencia realizar las cantidades objeto de condena con cargo a la garantía hipotecaria así como con cargo al resto de los bienes de los señores Genaro Antonieta, solicitando finalmente la condena en costas a los demandados.

Dicha demanda fue contestada por D. Genaro y Dª Antonieta describiendo el producto que era vendido por la actora a numerosos extranjeros en su mayoría jubilados residentes en España. Así exponía que se firmó no sólo el contrato privado de préstamo de fecha 27 de mayo de 2004, el contrato de prenda de la misma fecha y la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de julio de 2004, sino que también firmaron un contrato de seguro de vida con la empresa denominada primero Pan Euro Life, después Altraplan y después Lexlife and Pensión manteniendo que todos esos productos estaban vinculados y que la comercialización se hizo con vulneración de toda la legalidad aplicable añadiendo que el banco quebró, sus cuentas fueron liquidadas, el seguro de vida vendido y los activos que supuestamente tenía se liquidaron y todo ello sin tener conocimiento los demandados. Y formularon demanda reconvencional solicitando la declaración de nulidad de todos los contratos con pérdida de toda acción para reclamar suma alguna con apoyo en el préstamo declarado nulo y con declaración, en definitiva, de que los señores Antonieta Genaro nada debían en virtud de cualquiera de dichos contratos. Con carácter subsidiario solicitaban que se declarase que los contratos firmados con Landsbanki y su filial Lex Life eran nulos condenando a Landsbanki a estar y pasar por dicha declaración con la obligación de restitución de los importes que se demostrasen efectivamente percibidos condenando asimismo a dicha entidad a indemnizar los daños emergentes que se fijaban en la cantidad de 101.888,37 € y los daños morales que debían valorarse en la cantidad equivalente a aquella en que las partes debieran restituirse de manera que no se tuviese que entregar nada al banco o, subsidiariamente, en la cantidad en que se valorasen los padecimientos sufridos durante estos años a razón de 10.000 € por año para cada uno de los demandados. Y subsidiariamente se solicitaba la declaración de nulidad de determinadas cláusulas de los contratos. Adicionalmente a los pedimentos 1, 2 o 3 solicitaba que se declarase la nulidad de la garantía hipotecaria con cancelación de las inscripciones; y también con carácter adicional a tales pedimentos que se declarase la nulidad de los contratos de seguro y prenda por falta absoluta de consentimiento en la obligación principal y por falta de objeto y consecuentemente la declaración de nulidad de la venta de los activos y ejecución de garantías que hizo el banco.

Ante dicha demanda reconvencional, Landsbanki planteó declaratoria por falta de competencia objetiva que fue desestimada por auto de fecha 4 de diciembre de 2018, resolución contra la que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de fecha 22 de abril de 2019.

Entretanto Landsbanki contestó a la demanda reconvencional solicitando su desestimación argumentando sucintamente que actuó únicamente como prestamista tratándose de un contrato completamente autónomo e independiente del contrato de seguro.

Celebrada la Audiencia Previa y el Juicio Ordinario, la Magistrada dictó la sentencia que es ahora objeto de apelación por parte de Landsbanki.

CUARTO:Teniendo en cuenta tales antecedentes conviene aclarar que en esta alzada no se discute la competencia del juzgado para conocer de la demanda reconvencional presentada por lo que la parte se muestra conforme con la resolución dictada en la instancia al respecto.

Y en cuanto al fondo, alega en primer lugar la parte apelante que la Magistrada yerra al entender que los contratos de préstamo, prenda, seguro y elevación a público de deuda eran contratos dependientes unos de otros valorando los mismos como un todo.

El motivo de apelación ha de ser desestimado.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre productos como es el de autos. Así hemos dicho que el producto financiero denominado SITRA estaba diseñado, supuestamente, para hacer ahorrar a los inversores en el impuesto de sucesiones español. La operativa era la de constituir una hipoteca sobre el domicilio familiar, pero dando un préstamo de mayor cuantía que el valor de lo hipotecado, de tal forma que se aplicaba parte del préstamo a invertir en una cartera de valores o fondo de inversión, que denominaban seguro de vida, y sobre la que se constituía una prenda a favor de la prestamista Landsbanki; con los rendimientos que generase esa cartera de valores se amortizaría el préstamo hipotecario, además de poder generar un rendimiento residual a modo de ganancia. Se trata de un producto complejo tal y como lo calificó el TS en su sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, al analizar un producto similar, un contrato de seguro, modalidad 'unit linke', sobre el que dijo que 'el producto ofertado y contratado por la demandante fue un producto de inversión, que se articuló a través de un seguro de vida 'unit linked' por ser la fórmula contractual diseñada por el banco, con la colaboración de una aseguradora, para hacerla más atractiva a sus clientes desde el punto de vista fiscal'.

Precisamente en cuanto a la conexidad de todos esos contratos, esta Sala también se ha pronunciado. Así, han sido varias las resoluciones dictadas en relación con productos similares al de autos. En nuestra sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso 496/2016), analizamos un contrato denominado 'Spanish Equity Release Package', que combina un contrato de préstamo hipotecario con otro denominado 'Mortgage Agreement- Nykredit' (contrato o acuerdo de hipoteca- Nykredit), con inversión del 80% del importe del préstamo en una selección de fondos de inversiones, y entrega a los prestatarios del restante 20%, y en sentencia de 6 de noviembre de 2018 (recurso 471/2017), un contrato denominado 'préstamo Turnkey Motgage', que combina un préstamo hipotecario sobre la vivienda propiedad de los demandantes, ubicada en territorio español, en garantía de la devolución del préstamo concedido, con participaciones en el fondo de inversión denominado 'Premier Balanced Fund PLC', adquiridas con el importe del préstamo que no recibían, más un contrato de garantía. También la sentencia nº 702/2019 de 19 de diciembre de 25019 (recurso 426/2015), en que el producto contratado por los demandantes, denominado comercialmente, 'Equity Release', combina un contrato de préstamo hipotecario, un seguro de vida, modalidad 'unit link', y un derecho de prenda. En todas ellas se hace hincapié en que los productos son complejos. Y así, en la primera de las sentencias citadas (reproducida en la segunda) decíamos lo siguiente:

'(...) En resumen, estas dos entidades se coordinan no sólo para captar clientes para sus respectivos negocios, sino que establecen una vinculación jurídica y económica entre la concesión del préstamo hipotecario por el banco danés y la inversión gestionada por el banco suizo, y ambas aprovechan para captar pasivo tanto la campaña dirigida directamente por SYDBANK en la que se sugiere que la inversión en el producto financiero denominado 'Spanish Equity Release Package', que incluye el préstamo hipotecario y la inversión en fondos, propiciaría que los rendimientos de los fondos de inversión que ofrecía SYDBANK, junto con la línea de crédito que concedería este banco, cubrirían los pagos del préstamo hipotecario; como la campaña, promovida por terceros agentes no directamente vinculados con dichas entidades pero reconocidos por SIYDBANK como colaboradores en el caso de D. Jesús Manuel y, por tanto, Offshore Investimentes Brokers S.L. (documento nº 12 presentado con la demanda), pero que había creado entre parejas de jubilados extranjeros residentes en la Costa del Sol una conciencia de que, de cara a la liquidación de la cuota del impuesto de sucesiones que hubiera de abonarse por la propiedad de sus inmuebles radicados en España, pudiera resultar beneficiosa la inscripción de una carga hipotecaria sobre los mismos...(Fundamento de Derecho Tercero).

La contratación ofrecida a los Sres. X constituye, en su conjunto, una operación económicamente arriesgada, en la medida en que se afronta una inversión basada en dinero prestado, sujeta al riesgo de pérdidas que pueden alcanzar la integridad del capital del préstamo invertida en fondos.

La concesión del préstamo y su garantía hipotecaria y la inversión en el fondo Peerless estaban causalmente vinculados, puesto que, es evidente que atendidas las circunstancia de la edad de los clientes, carencia de otros ingresos regulares distintos a los que pudieran provenir de una pensión de jubilación, y de experiencia en productos de inversión semejante, no hubieran aceptado un nivel del riesgo como el que asumieron con el mero respaldo de esos ingresos y el patrimonio que declararon en la solicitud del préstamo, de manera que ambos actos se aúnan intencionalmente, siendo ello propiciado por la oferta conjunta de ambos contratos, con el atractivo de dar cobertura a los costes del préstamo con los previsibles beneficios del fondo de inversión'.(Fundamento de Derecho Cuarto).

Por lo tanto hemos de concluir, como hacíamos en aquella sentencia, que en el caso de autos los contratos celebrados por los sres. Antonieta Genaro forman todos parte de un mismo producto financiero complejo, contratos que resultan vinculados. Como dijimos en la sentencia de 19 de diciembre de 2019: ' estos contratos forman parte de un producto financiero complejo, (...), que vinculaba a aquellos un contrato de inversión, en los términos que han quedado ya expuestos. Siendo así que el examen de la posible nulidad del préstamo hipotecario no puede ser abordado sin tener en cuenta la integración del mismo en el marco del referido producto financiero complejo'.

Y aplicado todo ello al caso de autos la Sala concluye, al igual que la Magistrada de Instancia, que los contratos suscritos por los Sres. Genaro Antonieta estaban todos vinculados. Así, se suscribió en fecha 27/05/2004 un contrato privado de préstamo que la parte actora ni tan siquiera aportó traducido, obrando en autos únicamente una traducción de un contrato tipo aportada por los demandados en su contestación. Del importe a que ascendió dicho préstamo -1.2040.000 euros- consta que 950.000 euros eran transferidos a un producto denominado 'BONO PELIDANICA CAPITAL ASSURANCE' y 250.000 euros era 'CAPITAL DESEMBOLSADO'. Así se desprende de la Orden de Pago fechada el 15/07/2004 aportada con la demanda. Ahora bien; del extracto bancario que aportó la propia parte actora en su contestación a la demanda reconvencional lo que aparece en que de ese 1.240.000 euros, 950.000 se transfirieron en fecha 21/07/2004 y otros 60.050 euros se transfirieron en fecha 13/08/2004, desconociendo la cuenta a la que se hicieron esos traspasos. En la misma fecha 27/05/2004 se suscribe un contrato de prenda, que también aportó la actora apelante sin traducir, aportando los demandados un contrato tipo traducido. Asimismo se suscribe un contrato de seguro de vida con la entidad Lex Life cuyas condiciones generales y particulares fueron aportadas por la parte demandada en inglés, aportando asimismo la traducción modelo. En la propia póliza se decía que los titulares tenían intención de invertir en las carteras modelos establecidas por el asegurador a través del gestor de inversiones designado y gestionadas por dicho gestor de inversiones. Por lo tanto la póliza se invierte en una cartera establecida por el gestor de inversiones. En cuanto al fondo en que se invirtió, todos los documentos aportados lo fueron sin traducir, por lo que no son analizados. Y posteriormente se suscribió en fecha 15/07/2004 la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que sí fue aportada junto con la demanda. En el exponendo de tal escritura se hacía constar parcialmente la suscripción del contrato privado de préstamo y de la misma cebe destacar: que Landsbanki Luxembourg era la prestamista y los Sres. Antonieta Genaro los prestatarios; el importe objeto del préstamo ascendía a 1.2040.000 euros cantidad que se decía recibida por los prestatarios en virtud del contrato privado de préstamo de fecha 27/05/2004 suscrito en Luxemburgo (ya se ha expuesto a qué se destinó tal cantidad); el importe del préstamo se devolvería en un solo pago a la fecha de vencimiento estipulada; mientras tanto se abonaban unas cuotas (80 cuotas trimestrales) por intereses, venciendo la primera el 15/10/2004 y la última el 15/07/2024; se constituía hipoteca sobre la casa unifamiliar aislada conocida como CASA000 sita en C/ DIRECCION000 NUM000, La Mairena, Marbella, Málaga (finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella). Constan además aportados al procedimiento los documentos internos del estado de cuentas de los Sres. Genaro Antonieta que prueban que el control de la inversión realizada se llevaba a cabo por parte de Landsbanki.

Esto es; los diversos contratos suscritos no se entienden los unos sin los otros no pudiendo desvincular la escritura de préstamo hipotecario del contrato privado de préstamo, de las inversiones a que se destinó el dinero, del contrato de prenda ni del seguro de vida que iba vinculado a la cartera en que se invirtió.

QUINTO:Alega también la parte apelante que la Magistrada de Instancia incurre en error y que las inversiones que realizó el matrimonio Antonieta Genaro no guardan ninguna relación con Landsbanki que se limitó a la concesión de un préstamo que posteriormente fue elevado a público como consecuencia de la garantía hipotecaria que hubo de constituirse sobre el inmueble de su titularidad, a lo que añade que ni tan siquiera es aplicable al caso de autos la doctrina del levantamiento del velo.

El motivo también ha de ser desestimado.

Ya se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior los distintos contratos suscritos y se ha establecido la vinculación entre ellos tratándose de contratos conexos. En ningún momento se hace referencia en la sentencia de instancia a la doctrina del levantamiento del velo. Lo que sí se hace es relacionar la escritura de préstamo hipotecario con el resto de contratos celebrados para concluir en la nulidad de todos ellos por causa ilícita (FD VII de la sentencia) siendo la consecuencia de ello la prevista en el art. 1306 del CC que determina que al concurrir causa ilícita siendo imputable a la parte demandante, ésta no tiene acción para repetir lo que hubiera dado en el contrato, esto es, no ostenta legitimación para accionar contra los demandados ni pedir el cumplimiento de lo previsto en el contrato, por lo que desestima la demanda principal. A ello añade la nulidad contractual desde la perspectiva del control de transparencia y abusividad (FD VIII) y concluye que el contrato de préstamo, el de hipoteca y el de prenda no superan el control de transparencia.

Partiendo de ello, esta Sala rechaza las alegaciones de la parte apelante en orden a la independencia de los productos contratados y de las mercantiles intervinientes de conformidad con lo ya expuesto en líneas precedentes. No cabe duda a esta Sala de la vinculación de la escritura de préstamo hipotecario con la póliza seguro de capital Lex Life en la que se invierte en fondos de inversión seleccionados provistos por Landsbanki Luxembourg, S.A., ni con el contrato prendaticio que admite la propia Ladsbanki en su demanda, siendo la mayor parte de dicho préstamo -950.000 euros- el que se invierte en los fondos de inversión seleccionados por Landsbanki Luxembourg, S.A.

Landsbanki Luxembourg se presentaba a los clientes como un gestor de inversiones y de los propios documentos aportados con la contestación a la demanda reconvencional se constata que era Lansdbanki y no otra entidad la que gestionaba e informaba al cliente de las inversiones realizadas. De hecho fueron aportadas a los autos cartas remitidas por Lex Life a otros clientes en la que se indicaba que cualquier cuestión relacionada con la evolución de la inversión debía ser discutida con su director de inversiones Landsbanki Luxembourg.

Sobre la nulidad de este tipo de contratos por vulneración de normas imperativas y prohibitivas también se ha pronunciado esta Sala. Así, en sentencia nº 399/2019 de fecha 06/06/2019 (Rollo de Apelación nº 1084/2017), refiriéndonos a la anterior sentencia nº 186/2018, de 20/03/2018 dictada en el Rollo de Apelación 496/2016, se decía:

'(...) No consta, sin embargo, que los apelantes tuviesen experiencia previa en productos de inversión de parecidas características o con riesgo de pérdida del 100% del capital invertido, ni ello se acomodaba, aparentemente, a sus circunstancias personales, por lo que resulta pertinente invocar en este punto la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 del Tribunal Supremo en la que se dice 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional' y que 'la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La efectividad de ese régimen de protección del inversor minorista, si bien viene a materializarse en concretas obligaciones de información a las que más adelante nos referiremos, obviamente ha de considerarse presidida por el principio de reserva de la actividad de asesoramiento financiero a las entidades que cumplan con los requisitos legalmente establecidos, puesto que ello será lo que permitan el efectivo control de su funcionamiento y de los productos que ofrecen por la autoridad regulatoria, siendo el caso que 'SYDBANK (SWEIZ) AG' no consta registrada en ninguno de los listados de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), según el documento número cuatro aportado con la demanda, y, sin embargo, tenía oficina abierta en Fuengirola y, como se ha acreditado, realizó en España actividades de captación de fondos para su inversión en productos financieros gestionados por dicha entidad.

La Ley del Mercado de Valores 1.988 (en adelante, LMV), en su artículo 64, según la redacción en vigor a la fecha de la firma de los contratos, establecía que 'ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros administrativos, desarrollar habitualmente las actividades previstas en el apartado 1 y en las letras a) y c) del apartado 2 del artículo 63, en relación con los instrumentos previstos en el apartado 4 de dicho precepto, comprendiendo, a tal efecto, a las operaciones sobre divisas' , incluyendo este artículo 63 la gestión de carteras de inversión.

Y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 520/2015 de 6 octubre , pone en énfasis en que el mero el incumplimiento de la Circular 2/2000 del Banco de España, ya supone una merma muy relevante de las de garantías que impone el régimen de protección de los inversores.

En dicha Circular se establece que las entidades que realicen la actividad de gestión de carteras deberán adaptar los contratos firmados con sus clientes al contenido de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999, de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión, y que, las entidades deberán remitir a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con carácter previo a su aplicación, los borradores de contrato tipo en la forma prevista en la Circular 1/1996, sobre normas de actuación, transparencia e identificación de los clientes en las operaciones del mercado de valores, de forma que la Comisión Nacional del Mercado de Valores comprobará que los contratos tipo se ajustan a lo dispuesto en la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 y los pondrá a disposición del público de acuerdo con el procedimiento previsto en las normas 10 y 12 de la Circular 1/1996.

Todas estas prevenciones se eluden por las dos entidades concertadas para la oferta del producto denominado 'Spanish Equity Release Package', al actuar SYDBANK al margen de todo sometimiento a la supervisión de la CNMV y asociarse NYKREDIT con ella para captar clientes a los que prestar el dinero con el que afrontar la inversión en participaciones del fondo de inversión que incluía el producto, con la garantía hipotecaria de las vivienda y resto de inmuebles de los que son titulares los apelantes en España y de la garantía personal emitida por SYDBANK, estableciendo el entonces vigente apartado segundo del art. 63 de la Ley de Mercado de Valores que entre las actividades complementarias se designa 'La concesión de créditos o préstamos a inversores, para que puedan realizar una operación sobre uno o más de los instrumentos previstos en el número 4 de este artículo, siempre que en dicha operación intervenga la empresa que concede el crédito o préstamo'. Habiendo de añadirse que, según la traducción de la solicitud que 'NYKREDTI REALKREDIT A/S' formula ante la Autoridad de Supervisión danesa -FINALISTILSYNET- en relación con la actividad de 'préstamos hipotecarios inmobiliarios transfronterizos en el sur de España ' y dispensa de tasación conforme a determinados preceptos, la propia entidad declara que los préstamos se concederían exclusivamente para la financiación de viviendas en propiedad, excluyendo, por tanto, inversiones como las que nos ocupa (Fundamento de Derecho Cuarto).

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 343/2010 de 11 junio , citada por los apelantes, se hace eco efectivamente de la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad del contrato en caso de contravención de normas imperativas de carácter administrativo, descartando, con la invocación de la sentencia de 22 diciembre 2009 , la afirmación de la parte recurrente en aquel caso en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues 'esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )', argumentando también que la sentencia de 9 octubre 2007 ya declaró que 'el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público'.

No hay duda en este caso de que la prestación no autorizada de servicios de asesoramiento de inversión en productos complejos incurre en una prohibición absoluta, conforme a los preceptos que se han citado, y que el incumplimiento del principio de reserva incluso se tipificaba como infracción muy grave en la letra q) del art. 99 de la LMV; pero es que, además, ello trasciende a las obligaciones exigibles en el plano del ordenamiento jurídico privado, puesto que, como se ha dicho anteriormente, supone eludir cualquier control sobre dicha actividad en lo relativo a la información que ha de proporcionarse al inversor minorista y, por ende, de cara al proceso precontractual de formación de su voluntad, así como a la calificación de la idoneidad del producto de acuerdo con las características del cliente;'(Fundamento de Derecho Quinto).

Y ello también es aplicable al caso de autos pues no consta que los Sres. Genaro Antonieta tuviesen experiencia en este tipo de productos ni que el mismo se adaptase a sus circunstancias personales, no recibiendo información sobre su operativa, siendo Landsbanki la entidad que asesoraba y gestionaba los fondos, constando en autos que Landsbanki no tenía la preceptiva autorización ni se hallaba inscrita en los correspondientes registros administrativos para realizar actividades de carteras de gestión, no teniendo tampoco autorización para realizar operaciones crediticias sino únicamente para realizar préstamos.

Esto mismo ha llevado a esta Sala en resoluciones anteriores referidas al mismo producto o productos similares a apreciar la nulidad radical de los contratos relacionados por contravenir normas imperativas. Así podemos citar entre otras la sentencia nº 688/2018 de 06/11/2018 (Rollo de Apelación 471/2017) o la sentencia 399/2019 de 06/06/2019 (Rollo de Apelación 1084/2017).

Y en igual sentido y en un supuesto similar al de autos se pronuncia la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª, en sentencia nº 133/2021 de fecha 08/06/2021 dictada en el Rollo de Apelación 36/2021, diciendo:

'No les faltan razones a los Sres. Heraclio Genoveva para sostener, como hacen en su escrito de oposición al recurso, que todo estaba preparado como una verdadera trampa. Además de lo anteriormente expuesto, también la sentencia apelada señala que ' la mayor parte del dinero prestado se destinó a la suscripción de un seguro de vida -concretamente la cantidad de 598.500 &€ -, que en verdad era un producto de inversión, de la que carecían de toda iniciativa y conocimiento los Sres. Heraclio Genoveva dado que dicha iniciativa la ostentaba Landsbanki a través de Lex Life, que incluso ofertaba los productos a invertir y se constituía en depositario y gestor de la inversión; y finalmente, tampoco lo era obtener liquidez en relación al resto no invertido por parte de los Sres. Heraclio Genoveva, pues aunque se apreciase en relación al capital liberado (199500) que éstos tenían su plena disposición, plena disposición que suscita dudas en cuanto se precisaba de la autorización de Landsbanki y de Graydon, se hacía en francos suizos -vid documento nº 7 de la demanda- y del que además se les informó, como así se colige de la documentación nº 18 de la contestación, que no tendrían que devolver ni estaba sujeto a tributación'.

Tampoco pasa desapercibido a la Juzgadora que 'Landsbanki ni por extensión Graydon tenían la preceptiva autorización ni se hallaban inscritos en los correspondientes registros administrativos para realizar actividades de carteras de gestión, no teniendo tampoco autorización siquiera para realizar operaciones de crediticias'.

Es por todo ello que la sentencia apelada, teniendo en cuenta también la legislación de mercado de valores y la jurisprudencia atinente, de la que hace un prolijo estudio, termina afirmando 'la nulidad radical del contrato privado de préstamo, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y del contrato prendario por infracción de normas imperativas de carácter administrativo, consentimiento viciado e inexistencia de causa'.

Por consiguiente, no sólo hay error en el consentimiento, sino que éste es obstativo en los Sres. Heraclio Genoveva, al existir una divergencia entre la voluntad de lo que realmente querían contratar y la declaración externa, lo que realmente se contrataron, y que nunca quisieron contratar un producto complejo como el que nos ocupa, y estamos, como concluye la sentencia ante una nulidad radical -solicitada en la reconvención formulada por los Sres. Heraclio Genoveva- a la que no le es aplicable el plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil , que, según consolidada jurisprudencia, sólo opera respecto de la acción de anulabilidad'.

SEXTO:Pero resta aún por determinar las consecuencias de dicha nulidad.

Sobre ello también nos pronunciamos en la sentencia nº 688/2018 diciendo:

'Compartiendo la Sala la fundamentación jurídica invocada por la parte actora apelante para exonerar a los demandantes de la restitución de todo lo percibido por razón de los contratos declarados nulos ( art. 1306 CC , en vez de los artículos 1304 y 1305 invocados por la parte actora), entendiéndose que la sanción general de nulidad por incumplimiento de una norma imperativa ( art. 6.3 CC ) se aplica específicamente en el supuesto de falta de causa previsto en el art. 1275 CC , lo que nos lleva, en definitiva, a la aplicación del art. 1306 CC (cfr art. 218.1 párrafo 2º LEC )'.

Y la sentencia también referida de la AP de Murcia, resuelve la cuestión en los siguientes términos:

'Si hemos dicho que no les faltan razones a los Sres. Heraclio Genoveva para sostener que todo estaba preparado como una verdadera trampa, la sentencia apelada, con criterio que compartimos, razona que fue obtenido 'el consentimiento de los Sres. Heraclio Genoveva sin el conocimiento de las consecuencias y graves riesgos que implicaba para ellos la contratación del producto, ofreciéndoles a tal una información sobre el impuesto de sucesiones en España, que como se ha dicho, no se ajustaba a la verdad, circunstancias todas ellas que lleva a este operador a apreciar que nos hallamos ante el supuesto de causa torpe regulado en el artículo 1306 del Código Civil , imputable única y exclusivamente a Landsbanki, por cuanto fue la que ideó el producto financiero complejo que nos ocupa diseñado para residentes en el extranjero y se lo ofreció a los Sres. Heraclio Genoveva con la mediación de Graydon, logrando que Heraclio prestaron su consentimento ofreciéndole información no veraz sobre el impuesto de sucesiones en España y nula información sobre los riesgos que asumían con su contratación'.

Esto es; declarada la nulidad de los contratos por contravenir normas imperativas ello nos lleva a la aplicación del art. 1306 del CC y no al art. 1303 del mismo Cuerpo Legal.

Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SÉPTIMO:En materia de costas, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición al recurrente.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, dése al depósito constituido el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Lizana de la Casa en nombre y representación de la mercantil LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A. contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella en el procedimiento de juicio ordinario 476/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; ello con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido el destino legal.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'