Sentencia CIVIL Nº 144/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 573/2021 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION 2021-0573

SENTENCIA Nº 144

Ilustrisimos Señores Presidente

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistradas

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

En la ciudad de Valencia a seis de abril del año dos mil veintidós.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil veintiuno dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 340-2020 tramitados por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CUATRO DE LOS DE DIRECCION000.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADO DON Tomás representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª TERESA SANJUAN MOMPO y asistido del Letrado D. JOAQUIN ALBORCH COLL; como APELADAS-DEMANDANTES DOÑA Lucía Y DOÑA

Macarena representadas por el Procurador de los Tribunales D. LUIS SALA SARRIÓN y asistidas del Letrado D. JAVIER GENIS PERUCHO.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil veintuno contiene el siguiente Fallo:

'QueESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por Doña Lucía y Doña Macarena, representadas por el Procurador Don Luis Sala Sarrión y asistidas por el Abogado Don Javier Genís Perucho; contra Don Tomás, representado por la Procuradora Doña María Teresa Sanjuan Mompó y asistido por el Abogado Don Joaquín Alborch Coll:

1º. DECLAROque el demandado viene poseyendo el inmueble propiedad de las demandantes, sito en CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION001 (Valencia), sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y por tanto en situación de precario.

2º. DECLAROhaber lugar al desahucio por precario del inmueble reseñado.

3º. CONDENOa la parte demandada a dejar libre, vacua y expedita la mencionada inca a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo legal. 4º. CONDENOa la parte demandada al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, DON Tomás interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar Conforme a los arts. 456 y 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción de los arts. 281 y 301 LEC., referidos, respectivamente, al objeto y necesidad de la prueba, y al interrogatorio de parte.

En Conforme a los arts. 456 y 458 LEC., se denuncia la infracción de los arts. 376 y 377, 1º y 3º, referidos, respectivamente, a la valoración de las declaraciones de los testigos y a la tacha de testigos.

En tercer lugar conforme a los arts. 456 y 458 LEC., se denuncia error en la apreciación de la prueba, con la infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la 'carga de la prueba'. Igualmente consideramos infringido el art 386 LEC., referido a las 'presunciones judiciales'. Lo que convinieron las ahora partes en este procedimiento, los hermanos Tomás, Lucía y Macarena, sobre la propiedad y destino de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, de DIRECCION001, y con ello daban cumplimiento a la voluntad de sus padres Don Agapito y Dña. Vanesa, fue que en esa casa quedaría viviendo, de por vida, el hijo Don Tomás con sus padres; y acaecido el fallecimiento de todos éstos, dicha vivienda quedaría de propiedad de las hermanas Lucía y Macarena.

El hecho de que, siendo la referida casa de la CALLE000, NUM000, de DIRECCION001, el único bien que integraría la herencia de los mencionados progenitores Don Agapito y Dña. Vanesa, no establecieran dichos cónyuges que dicha vivienda, al fallecer éstos, quedara por terceras partes indivisas de sus tres hijos, Tomás, Lucía y Macarena, lo fue por evitar que, ante la animadversión y diferencias que la familia Macarena Tomás Lucía había tenido y mantenía con la que había sido esposa de Don Tomás

-vid. el Certificado de Empadronamiento aportado en fecha 09/11/2020-; de igual forma atiende el pago de los impuestos y tasas que gravan la propiedad y el uso de dicha vivienda

-en algún caso de que dichos impuestos los titularice su hermana, anualmente, D. Tomás les satisface a éstas dichos importes-; idéntico proceder se da con el pago de los suministros de luz, agua y teléfono existentes en dicha vivienda. Finalmente, D. Tomás es el tomador del Seguro de Hogar que la vivienda sita en la CALLE000, NUM000, de DIRECCION001, pagando anualmente la prima de dicho seguro -vid. los docs. nº 1 a 5 aportados junto a nuestro escrito de contestación de la demanda-.

De conformidad con lo que era voluntad sus padres Don Agapito y Dña. Vanesa, y lo que así tuvieron siempre convenidos sus tres hijos, Tomás, Macarena y Lucía, tiene el derecho a residir en dicha casa, como usufructuario vitalicio de la misma, casa que quedará de plena propiedad en proindiviso de sus hermanas Doña Macarena y Doña Lucía, cuando fallezca Don Tomás, pero no antes.

Al presente, pudiendo hacerlo -imprescriptibilidad de las acciones hereditarias-, esta parte no va a impugnar e interesar la nulidad de la denominada 'Escritura de Entrega de Legado', otorgada en fecha 29/12/2012, por los hermanos Tomás Lucía Macarena ante el Notario de Albaida D. Eulogio Jover Barber -el doc. 1 de la demanda-; pues la misma, a los tres

hermanos les consta que no se ajusta ni a lo que querían sus progenitores, ni a la realidad - contrato simulado-.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental 2.-Interrogatorio 3.-Testifical

En segunda instancia: Interrogatorio de parte.

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló la audiencia del día veintitrés de marzo de dos mil veintidós para celebración de vista que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, DON Tomás es resolver si procede desestimar la demanda interpuesta por DOÑA Lucía Y DOÑA Macarena ejercitando acción de desahucio por precario respecto de la vivienda, sita en DIRECCION001 (Valencia) CALLE000 NUM000.

SEGUNDO.-El juzgador de instancia consideró:

'PRIMERO. DE LAS ALEGACIONES.-Se ejercita acción dirigida a recuperar la posesión del inmueble sito en CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION001 (Valencia), cuya propiedad afirman ostentar las actoras según escritura de entrega de legado otorgada ante el Notario Don Eulogio Jover Barber de fecha 29 de marzo de 2012, número de protocolo 426. Según se afirma en la demanda, la vivienda fue cedida en precario al demandado, hermano de aquellas, con base en la buena relación familiar existente, siendo suficiente para recuperar su posesión la mera voluntad de las demandantes, si bien se verificaron intentos de solución extrajudicial, con resultado infructuoso. El demandado compareció y contestó, alegando que lo que acordaron los tres hermanos, con el in de dar cumplimiento a la voluntad de sus progenitores, fue que en la vivienda referida quedaría viviendo, de por vida, el demandado, primero con sus padres y, fallecidos estos, pasaría la propiedad a sus hermanas Doña Lucía y Doña Macarena. La razón por la que así se hizo fue para evitar que la esposa y el hijo del demandado, con quienes no exista buena relación, pudieran acceder a ninguna propiedad de la familia Macarena Tomás Lucía. El demandado contrajo matrimonio con Doña Melisa en el año 1968 y pasó a residir en otro domicilio, si bien como consecuencia de la ruptura matrimonial, en el año 1994 el demandado volvió a residir en la casa de la CALLE000 núm. NUM000, permaneciendo allí desde entonces y abonando el pago de impuestos,

tasas, suministros y seguro de hogar. A raíz de que hace aproximadamente dos años el demandado cayera gravemente enfermo, retomó el contacto perdido con su único hijo, fruto de la relación conyugal mantenida con Doña Melisa, no siendo tal extremo del agrado de las hermanas del demandado, quienes dejaron de mantener toda relación con el mismo. De igual manera, el 30 de enero de 2020 las demandantes se apropiaron de la totalidad del saldo que exista en una cuenta bancaria titularidad de los tres hermanos, sin que hayan procedido a su reintegro. El demandado no ha estado viviendo en precario, sino que tiene derecho a residir en la casa como usufructuario vitalicio, siendo intención del mismo impugnar e interesar la nulidad de la escritura de entrega de legado otorgada el 29 de diciembre de 2012. Finalmente, se añade que el demandado es una persona de edad avanzada, enfermo y dependiente, sin alternativa de vivienda.

SEGUNDO. VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-Con carácter previo y respecto de la figura del precario, se hace conveniente citar la SAP GUIPUZKOA, Civil sección 2 del 29 de abril de 2016 (ROJ: SAP SS 300/2016 - ECLI:ES:APSS:2016:300 ), que recuerda lo siguiente:

'... ha de tenerse en cuenta que la institución del precario actualmente no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico, dado que en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no se contiene un precepto similar al art. 1.565 , regulado en la anterior, en el cual se disponía que 'Procederá el desahucio y podrá dirigirse la demanda:.......... 3º Contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe', por lo que dicha institución se ha configurado a lo largo de los años por la doctrina Jurisprudencial ... En efecto, el desahucio por precario, según tiene establecido reiterada Jurisprudencia, para ser eficaz ha de basarse en relación a la parte demandante en la existencia de una posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla y en relación a la parte demandada en su condición de precarista, es decir, que se encuentre en posesión del inmueble sin pagar merced y sin título alguno, por mera liberalidad o tolerancia del poseedor real, por lo que es evidente que el precario se configura, tal y como ha determinado nuestro Tribunal Supremo, como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto, a falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndolo tenido, se pierda también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto de un poseedor de peor derecho', de lo que se deriva que, por la propia naturaleza de estos juicios, su esfera queda circunscrita al examen del título invocado por el actor para la tutela jurídica de su derecho a poseer y al examen de la ocupación del demandado, como poseedor material, sin título y sin pagar merced, y, por ello, sin que ostente derecho alguno a tal ocupación, ni a continuar en ese estado posesorio ...'.

En similar sentido, la SAP VALENCIA, Civil Sección 7 del 08 de marzo de 2017(ROJ: SAP V 6500/2017 ), Sentencia: 88/2017, Recurso: 912/2016:

'En la actual LEC se confiere carácter plenario al desahucio de una finca cedida en precario que se decidirá en juicio verbal (art. 250.1.2 ), sin atribuirle en los arts. 439 y ss un carácter especial y sumario, dándose a la sentencia dictada en el mismo los efectos de la cosa juagada (art. 447 en relación con la exposición de motivos de la ley, parágrafo XII in fne).La esencia declarativa del nuevo juicio verbal de desahucio por precario permite sin duda entrar en el conocimiento de todo lo relativo a la eficacia y naturaleza del título justificativo de la posesión del demandado, pero, al mismo tiempo, el limitado ámbito de conocimiento que necesariamente impone el objeto del proceso y la causa de pedir inherente a la acción ejercitada constriñen la oposición y el consiguiente debate de fondo a la posible existencia de un título legítimo que ampara el derecho del demandado a poseer la finca materia de recuperación frente a la situación de precario alegada en la demanda, sin que puedan plantearse cuestiones ajenas a este objeto procesal.

De otro lado por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de esa posesión; por ello, como se ha dicho en el juicio por precario habrán de examinarse las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del título alegado por la parte demandante para acreditar su posesión, y las relativas al título que esgrima la

parte demandada, como amparador de su posesión. Y los requisitos para que pueda prosperar la acción de desahucio por precario son: la posesión o disfrute efectivo de la cosa por el demandado, y la falta o insuficiencia de título, por no haberlo tenido, por haberse extinguido o por ser de peor derecho; por lo que se trata de dilucidar si la demandada es precarista o bien, si tiene algún título que justifique su permanencia en la posesión de la vivienda, pudiendo decidirse en el precario si existe o no este título suficiente, siendo la demandada en precario quien ha de acreditar de forma fehaciente el hecho de la existencia de la relación jurídica alegada'.

Descendiendo al caso concreto, a la demanda rectora se acompaña escritura 'de entrega de legado' otorgada el día 29 de marzo de 2012 ante el Notario de Albaida Don Eulogio Jover Bover, siendo intervinientes las partes hoy litigantes, esto es, Don Tomás, Doña

Macarena y Doña Lucía. En dicha escritura se recoge que Don Agapito falleció el día 6 de enero de 1994, en estado de casado con Doña Vanesa, de cuyo matrimonio tuvo tres hijos, los ya mencionados; que el causante otorgó testamento en fecha 1 de junio de 1978, en el que ' legó a sus hijas Macarena y Lucía, como legado de cosa ganancial y en concepto de mejora, la casa sita en DIRECCION001, CALLE000, número NUM000 y la cochera en el mismo pueblo, CALLE001, número treces, por mitad entre ellas', instituyendo herederos a sus tres hijos por partes iguales. Asimismo, se expresa en la escritura que la madre de los litigantes, Doña Vanesa, falleció en estado de viuda el día 15 de septiembre de 2011, habiendo otorgado testamento en fecha 1 de junio de 1978 en términos idénticos a los de su difunto esposo ya trascritos. En la escritura se indica que ' Los señores comparecientes en su condición de herederos ... reconocen que la casa sita en DIRECCION001 CALLE000 número NUM000, era privativa de su padre ... reconocen que el legado de la cochera en el mismo pueblo ... ha quedado sin efecto al haber sido transmitida en vida del testador' y, en concreto, el hoy demandado, Don Tomás, ' manifiesta que en vida del testador, ya ha recibido ayudas económicas a título gratuito por cantidad más que suficiente para cubrir su legítima, por lo que se da por pagado en los derechos hereditarios que le podían corresponder en la herencia de su citado padre'. En consecuencia y siendo el único bien integrante de la herencia el repetido inmueble, los comparecientes 'aceptan la herencia de su padre', el demandado 'reitera que ya tiene recibidos sus derechos hereditarios en vida del testador ... dándose por satisfecho sin que tenga nada que reclamar por tal concepto' y 'Doña Macarena y Doña Lucía aceptan el legado ordenado por el testador; los herederos entregan a las legatarias y estas adquieren por mitades indivisas el pleno dominio de la finca'.

Sobre la base de dicha escritura, las demandantes ejercitan acción de desahucio por precario, amparando su pretensión en el derecho a poseer la cosa que integra la propiedad de la misma y, correlativamente, la ausencia de título alguno que legitime la permanencia en dicha posesión por el demandado. Este último, al margen de cuestiones que nada tienen que ver con el objeto de este procedimiento (como serían las expresadas en la contestación referidas a supuestos actos de disposición verificados por las actoras sobre una cuenta bancaria cotitularidad de las partes), alega, como motivo de oposición, su condición de usufructuario vitalicio de la vivienda aquí controvertida. El art. 468 CC señala que ' el usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en última voluntad, y por prescripción'. El demandado argumenta, en esencia y como se informó en trámite de conclusiones por su defensa, que una cosa es atribuir la propiedad del inmueble a las demandantes (en la repetida escritura) y otra, distinta, es la atribución vitalicia de su uso en favor del demandado, que es lo que ha sucedido en este caso. El pretendido usufructo vitalicio derivaría de la propia voluntad de los progenitores de las partes y así, en el acto de Juicio, declaró como testigo Don Bienvenido, hijo del demandado, quien manifestó que su padre es quien siempre ha tenido el uso de la vivienda y que el contenido de la escritura no resultaría coincidente plenamente con la voluntad de sus abuelos, pues su padre (el demandado) siempre le refirió que aquellos querían que él pudiera seguir viviendo en la casa. Sucede, sin embargo, que la eventual existencia de esa voluntad constitutiva de usufructo en favor del demandado no consta plasmada en documento alguno, ni público, ni privado. El único documento con el que se cuenta es la escritura pública anteriormente mencionada (en la que figuran insertos los testamentos en su día otorgados por los progenitores de

las partes), en la que con claridad meridiana se lega la propiedad del inmueble a las demandantes y el demandado manifiesta haber sido satisfecho en vida en sus derechos legitimarios, sin mención alguna a la constitución del alegado usufructo en favor de este último; debiéndose tener presente que la especial eficacia probatoria de la que gozan los documentos públicos, en particular las escrituras otorgadas ante Notario, conforme al art. 319.1 LEC, no habiéndose impugnado por el demandado la autenticidad de dicho documento ni constando tampoco declaración judicial alguna de nulidad de su contenido.

De otro lado, la declaración del Sr. Bienvenido, en cualquier caso, no puede gozar del valor probatorio que la parte demandada pretende. Y ello por cuanto: a) No pasa de ser mera reproducción de las manifestaciones de su padre, a la sazón el demandado, que, como el propio testigo expresa al ser interrogado, no se recogieron en ningún documento; b) Aunque el testigo manifiesta que mantenía contacto con su padre, tal extremo no se ajusta a la realidad, ya que es negado por el propio demandado, en cuya contestación señala, textualmente, que '... hace aproximadamente un par de años, el ahora demandado ... cayó gravemente enfermo y ante la precariedad de su estado de salud, buscó el contacto y la ayuda de su único hijo ... con quien no mantenía ningún contacto ni relación desde hacía más de veinte años ...'; c) Siendo ello así y expresándose igualmente en la contestación que exista 'animadversión y diferencias que la familia Macarena Tomás Lucía había tenido y mantenía con la que había sido esposa de Don Tomás ... y el hijo común de ambos', difícilmente cabe imaginar que el testigo pueda dar razón, con un mínimo de fundamento, acerca de las voluntades de sus abuelos paternos; d) En relación con lo anterior, el testigo reconoce en interrogatorio que nada sabía acerca de la escritura o su contenido hasta el año 2020 cuando se inician los problemas en torno a la posesión de la vivienda y que al tempo de otorgarse la escritura, en el año 2012, la relación con sus abuelos paternos no era buena, siendo algo 'que llevaron entre su padre y sus hermanas' y que 'lo que sabe' es únicamente 'lo que ha ocurrido últimamente'.

Frente a ello, las declaraciones prestadas por las hijas de las demandantes, Doña Leticia y Doña Lourdes, resultaron más convincentes, entre otras cosas porque ambas mantuvieron relación, sea directamente, sea por mediación de sus madres hoy litigantes, con su abuelo materno hasta el año de su fallecimiento, 1994 (fecha en que aquellas tendrían aproximadamente 14 años) y, después, con su abuela materna, hasta la fecha de su fallecimiento en el año 2011; siendo especialmente descriptiva la manifestación de Doña Lourdes, al señalar que 'se crió en casa de los abuelos'. Ambas testigos expresaron que, por su conocimiento (según la Sra. Lourdes 'por lo que siempre escuchó en casa de los abuelos'), nunca fue voluntad de los abuelos maternos que la vivienda pudiera usarla su tío (el demandado) para siempre; que la escritura se hizo así porque los abuelos habían sufragado, con el dinero obtenido de vendimiar en Francia, la vivienda de la CALLE002 para su tío y después, al separarse, se fue a vivir a la casa de los abuelos, quienes pagaban todo.

En relación con tales declaraciones, cabe apuntar, a propósito de la vivienda de la CALLE002, que el demandado manifestó en su contestación que la misma era 'privativa' de quien fuere su esposa, pero no aportó documentación alguna que así lo acreditare; lo que sustenta, a mayores, el testimonio de las hijas de las actoras.

En conclusión, estima este juzgador, valorada la prueba practicada y las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC), que no cabe tener por acreditada la existencia de un título de usufructo vitalicio en favor del demandado, máxime cuando dicho usufructo supone un gravamen evidente sobre el dominio que ha de ser objeto de cumplida acreditación e interpretación restrictiva; por lo que, frente a la propiedad de las actoras evidenciada a partir de la escritura pública aportada y no gozando de título, su posesión no puede explicarse sino desde la mera tolerancia en precario, primero de los progenitores de las partes y, tras su fallecimiento, de las hoy demandantes. Una vez cesada esa tolerancia, como se pone de manifiesto en esta litis, no cabe sino estimar íntegramente la demanda interpuesta.

Finalmente y a mayor abundamiento, ninguna relevancia tiene, en orden al éxito o fracaso de la acción ejercitada, la eventual situación de vulnerabilidad en la que pudiere hallarse el demandado, situación que, en todo caso, tampoco ha sido debidamente acreditada.

TERCERO. COSTAS.-En materia de costas y conforme a los criterios contenidos en el artículo 394 de la LEC, éstas habrán de imponerse a la parte demandada'.

TERCERO.-El primer motivo del recurso postula la infracción de los arts. 281 y 301 LEC., referidos, respectivamente, al objeto y necesidad de la prueba, y al interrogatorio de parte.

La respuesta que debemos dar a dicho motivo es la que consta en la providencia de fecha 29 de julio de 2021 por la que se acordó en esta alzada el recibimiento a prueba del pleito y se acordó la practica de la prueba de interrogatorio solicitada por la parte demandada apelante.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso denuncia la infracción de los arts. 376 y 377, 1º y 3º, referidos, respectivamente, a la valoración de las declaraciones de los testigos y a la tacha de testigos.

Se denuncia error en la apreciación de la prueba, con la infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la 'carga de la prueba'.

Y se considera infringido el art 386 LEC., referido a las 'presunciones judiciales'.

Sabemos como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10- 2011, nº 995/2011, rec. 459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

* ' SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

* Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de

15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

* Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).'

QUINTO.-Sabemos que la valoración de la prueba testifical practicada en la instancia, y que han sido por la parte actora, D ª Lourdes y Dª Leticia hijas de las actoras así como por la parte demandada, Don Bienvenido ,hijo del demandado según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos:

'CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.'

establece:

SEXTO.-Y sobre la prueba de presunciones judiciales, el articulo 386 LEC

'1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior'

SEPTIMO.-Teniendo en cuenta dichas consideraciones jurídicas a aplicar a la revisión de la valoración de la prueba y sabiendo que sobre desahucio por precario hemos dicho, entre otras en la SAP, Civil sección 6 del 13 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP V 3524/2021 - ECLI:ES:APV:2021:3524: Sentencia 376/2021 Recurso: 295/2021 Ponente: MARIA MESTRE RAMOS

'QUINTO.-Y sobre el precario, entre otras, hemos dicho en la SAP, Civil sección 6 del 12 de marzo de 2015 ( ROJ: SAP V 1202/2015 - ECLI:ES:APV:2015:1202 )

Sentencia: 73/2015 - Recurso: 80/2015 Ponente: MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

'...demandado título alguno que le legitime para poseer.

En el juicio verbal de precario el debate debe limitarse, por un lado y desde la perspectiva del actor, a la acreditación de la suficiencia de título que fundamente la titularidad sobre el inmueble litigioso; y por otro lado, por parte del demandado, en la demostración de la existencia de un título o justificación que legitime la existencia y mantenimiento de la posesión.

CUARTO.- Sobre el ámbito del Juicio de desahucio por precario dijo la SAP, Civil sección 3 del 27 de Mayo del 2011 ( ROJ: SAP CS 695/2011) Recurso: 80/2011 | Ponente: ADELA BARDON MARTINEZ, que:

'esta pérdida del carácter de juicio sumario es compatible con que, precisamente por tratarse de un procedimiento que se sigue por los cauces del juicio verbal en razón al objeto del mismo, esto es, que versa sobre la pretensión del demandante de recuperar la posesión de una finca cedida en precario, lo que supone que el supuesto precarista carezca totalmente de título para su ocupación, no podrá prosperar la demanda en aquellos casos en que se presente una prueba razonable de que la carencia total de título en que se apoya la demanda no es tal. Como se dice en la SAP de Badajoz (Secc 2ª) de 18 de febrero de 2004 , la nueva LECiv al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia, recoge un concepto de precario más reducido, pues el precepto señala que será el procedimiento utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca 'cedida en precario ', concepto que da idea de una relación entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto antiguo de precario, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente.

Consecuencia de ello es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble se cedió en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver otras cuestiones que no sean las meramente posesorias.'

Y por nuestra parte, dijimos en la SAP, Civil sección 6 del 06 de noviembre del 2009 (ROJ: SAP V 6362/2009) Recurso: 603/2009 | Ponente: JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO que:

'la esencia del precario, según consolidada jurisprudencia, supone el disfrute u ocupación de una finca sin pagar renta ni merced y sin otra razón para ello que la mera tolerancia de quien tenga su posesión real a título de dueño, usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla, ya sea porque el demandado nunca hubiera tenido titulo o porque teniéndolo en otro tiempo aquel

hubiera perdido virtualidad, dependiendo de la voluntad de quien ostente su posesión real el poner fin a dicha situación, mediante el adecuado proceso de desahucio. De ello deriva que el ámbito propio de este juicio, esencialmente posesorio, se circunscribe al examen del título invocado por la parte actora, a la identificación de si el mismo se corresponde con la finca sobre la que se postula el desahucio, así como al examen de la situación de la demandada como poseedora sin título o con título ineficaz, de forma que, en aquellos supuestos en que la parte demandada invoque la existencia de titulo legitimador de su posesión, y que el invocado presente verisimilitud haciendo cuando menos dudoso el titulo esgrimido por la actora para instar el reintegro posesorio y la condición de precarista, procederá desestimar esta acción de desahucio en precario y remitir a las partes a dirimir sus diferencias al proceso ordinario correspondiente, dado que lo que existe es una disputa sobre el dominio de la finca objeto del mismo.

La de SAP de la Rioja, Civil sección 1 del 08 de junio de 2009 (ROJ: SAP LO 378/2009) Recurso: 70/2009 Ponente: MARÍA DEL CARMEN ARAUJO GARCÍA 'En la nueva regulación legal del juicio de desahucio por precario no existe ningún precepto que limite ni las causas de oposición, ni los medios de prueba que se pueden aportar al mismo; no existe limitación sobre el objeto del proceso ni de los medios de ataque y defensa de las partes. Sin que quepa apreciar una ya inexistente complejidad como motivo de inadecuación del cauce del juicio de desahucio por precario, que imponga la remisión de las partes a la promoción del juicio declarativo correspondiente'.

Y en esa sentencia nuestra, citada por la anterior, marzo del 2009 (ROJ: SAP V 902/2009) Recurso: 57/2009 | Ponente: MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ dijimos que:

'Durante la vigencia de la LEC de 1881 la doctrina jurisprudencial sentaba que, no pueden discutirse ni resolverse en el juicio de precario cuestiones complejas, dado que el juicio de desahucio sólo puede ser utilizado cuando entre las partes no existan más vínculos jurídicos que los derivados de una relación arrendaticia o de una situación de precario, de manera que cuando existan otros vínculos distintos a los locativos, cláusulas ajenas al mismo o éstas sean de tal naturaleza que presenten sumamente complejas y especiales las relaciones entre las partes y hagan difícil la apreciación de la finalidad y trascendencia de las mismas, se produce un desbordamiento del cauce procesal del juicio de desahucio que convierte a éste en inadecuado e improcedente para dilucidar contienda suscitada por esta vía sumaria, si no se quiere correr el peligro de producir indefensión o error y, sobre todo, de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato de que se trate. Sin embargo, la nueva ley procesal confiere al mismo carácter plenario al establecer que el desahucio de una finca cedida en precario se decidirá en juicio verbal (art. 250.1.2), sin atribuirle en los arts. 439 y ss un carácter especial y sumario, y que la sentencia dictada en el mismo produce los efectos de la cosa juzgada.

La esencia declarativa del nuevo juicio verbal de desahucio por precario permite sin duda entrar en el conocimiento de todo lo relativo a la eficacia y naturaleza del título justificativo de la posesión del demandado, pero, al mismo tiempo, el limitado ámbito de conocimiento que necesariamente impone el objeto del proceso y la causa de pedir inherente a la acción ejercitada constriñen la oposición y el consiguiente debate de fondo a la posible existencia de un título legítimo que ampara el derecho del demandado a poseer la finca materia de recuperación frente a la situación de precario alegada en la demanda, sin que puedan plantearse cuestiones ajenas a este objeto procesal.

Sin embargo, esta pérdida del carácter de juicio sumario es compatible con que, precisamente por tratarse de un procedimiento que se sigue por los cauces del juicio verbal en razón al objeto del mismo, esto es, que versa sobre la pretensión del demandante de recuperar la posesión de una finca cedida en precario, lo que supone que el supuesto precarista carezca totalmente de título para su ocupación, no podrá prosperar la demanda en aquellos casos en que se presente una prueba razonable de que no es tal la carencia total de título en que se apoya la demanda.'.

En el presente caso no puede el Tribunal estimar la pretensión revocatoria sustentada en la existencia de un pacto entre los hermanos litigantes por el que se otorgó al demandado-apelante, Don Tomás el usufructo vitalicio sobre la vivienda que ocupa. Y no podemos estimar dicha pretensión en un primer orden de consideraciones en que si bien es un hecho no discutido y acreditado que el mismo viene ocupando y

residiendo en la vivienda ocupando la vivienda, objeto del precario desde que en 1994 se separara de su esposa. Conviviendo con su padre y madre; posteriormente con su madre y cuando esta falleció en el 2011 continúo ocupando la vivienda. Dicha ocupación no tiene mas alcance que el haber sido tolerada la ocupación por sus hermanas.

En un segundo orden de consideraciones debe ser vista la ocupación en la vivienda no la existencia de un pacto sobre usufructo vitalicio otorgado por las propietarias de la misma y hermanas del mismo dado que entre los litigantes, como acertadamente considera el juzgador de instancia se otorgó la escritura de entrega de legado en fecha de 29 de marzo de 2012 (folios 4 y siguientes) y en la misma consta:

'

Siendo dichas aceptaciones consecuencia de la voluntad de los padres de las litigantes plasmadas en el testamento otorgado por el padre de los litigantes, Don Agapito donde consta

'

Y en el testamento otorgado por la madre, Doña Vanesa '

Si la voluntad de los padres hubiera sido que el demandado se quedara viviendo de por vida ciertamente lo tendrían que haber plasmado en sus últimas voluntades.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que ante el contenido de la entrega de legados y por tanto la entrega de la plena propiedad a las actoras, el demandado o solo no consta reivindicación alguna de su alegado derecho de usufructo vitalicio que se dice otorgado por sus padres sino es que manifestó tener por pagados sus derechos hereditarios.

Es mas nada consta ejercitado por la parte demandada instando la nulidad de la escritura de entrega de legado al amparo de que es un contrato simulado manifestando la parte apelante que no va a impugnar ni le interesa la nulidad de la aludida escritura.

Sustentar la oposición a la entrega de la posesión en la existencia de un contrato simulado cuando se ha renunciado a obtener dicha declaración judicial es claramente contradictorio.

Y en un tercer orden de consideraciones y enlazando con la apreciación de que el demandado ha estado ocupando la vivienda durante los años que se alegan diremos que

lo ha sido desde la tolerancia de sus hermanas; tolerancia en el uso de la misma que incluso como quedo manifestado por las testificales de las sobrinas del demandado conocedoras de la situación de su tío por el cuidado que respecto al mismo realizaban las actoras y que ellas han sido parte; y sin que las manifestaciones del hijo del demandado hayan dado la luz probatoria exigible para acreditar el pacto sobre existencia de usufructo vitalicio sobre la vivienda.

Dicha ocupación tolerada no puede reconvertirse en un título jurídico al concretado en un usufructo vitalicio por el hecho de abonar pagos en relación con la vivienda.

OCTAVO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

NOVENO.-A Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Vanesa.

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Tomás

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 23 de marzo de 2021. 3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con perdida de depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.