Sentencia CIVIL Nº 1441/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 412/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 412-CL399/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 431/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 1441/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés..
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
.
En la ciudad de Alicante, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 431/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados, de
un lado, por la parte demandada, CAIXABANK S.A., representada por el Procurador Don Lorenzo Christian Ruiz
Martínez, con la dirección del Letrado Don Luis Ferrer Vicent; y, de otro lado, por la parte actora, Doña Virginia
y Don Sebastián , representada por el Procurador Don Gabriel Tomás Gili, con la dirección del Letrado Don
Norberto José Tomás Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 431/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, doña Elvira Pastor Ramos, en nombre y representación de don Sebastián y doña Virginia , frente a CAIXABANK y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de junio de 2013; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. Condeno a CAIXABANK a devolver a la parte actora las cantidades cobradas indebidamente con ocasión de la cláusula gastos y sus intereses desde la fecha de cada cobro, por las partidas de Notaría (salvo los timbres por matriz y las eventuales copias autorizadas requeridas y entregadas a los actores), registro, gestoría y ulteriores tasaciones (tras una primera a cargo de los consumidores).

4. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

5. Todo ello con expresa condena en costas al demandado.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes y, tras tenerlo por interpuestos, se dio traslado a la parte adversa, que presentaron sus respectivos escritos de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo número 412-CL399/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diez de diciembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación financiera Quinta (Gastos) de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 28 de junio de 2013, y la consiguiente pretensión de condena a restituir a la actora las cantidades abonadas en su aplicación, a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes.

La Sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda al declarar la nulidad de la cláusula impugnada, con devolución de las cantidades que se hubieren abonado en concepto de Notaría, Registro, Gestoría y ulteriores tasaciones; con condena en costas a la demandada.

Frente a la misma se han ambas partes: de un lado, la parte demandada, que impugna la condena a la restitución de los gastos, por no haber sido determinados ni acreditados, así como el pronunciamiento de condena en costas; de otro lado, la parte actora, que impugna esencialmente la declaración de improcedencia de la restitución del IAJD.

Cada parte se ha opuesto al recurso de la contraria.



SEGUNDO.- Comenzando por el recurso de apelación de la parte demandada, en relación con la pretensión de restitución de los gastos de formalización del préstamo hipotecario, una vez que ha sido declarada la nulidad de la cláusula que los establece, esta Sala ya ha tenido ocasión de declarar, en no pocas ocasiones (véase, por todas, sentencia dictada en rollo 684/M474/2018), que 'En cuanto a la condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades abonadas por los actores en concepto de tales gastos, los cuales no fueron debidamente cuantificados ni justificados en la demanda, ni en cuanto a su devengo, ni en cuanto a su importe, ni tampoco su efectivo abono por aquéllos, procede estimar el recurso de apelación (de la entidad demandada) . Ciertamente, debemos reconocer que, con infracción del art. 219.1 en relación con el art. 265 LEC , la parte actora dejó de aportar con su demanda los documentos que habrían de justificar esos extremos, y que resultaban esenciales para poder acoger esa pretensión restitutoria, incumbiéndole indefectiblemente dicha obligación, como documentos esenciales en los que sustenta la tutela judicial que pretende, y aun cuando la parte demandada no hubiere planteado controversia al respecto. Dicho de otro modo, sin tales documentos no es posible considerar acreditado el devengo de tales gastos ni, mucho menos, su abono; tampoco su importe, por lo que de conformidad con el art. 219.1 LEC , no es posible acoger esta pretensión.

El recurso de apelación debe ser estimado en este punto, de modo que se confirma la declaración de nulidad de las cláusulas de Gastos insertas en las escrituras públicas objeto de litigio, si bien procede absolver a la parte demandada de la pretensión de restitución de las sumas abonadas en su virtud.

Lo que da lugar, asimismo, al ser finalmente parcial la estimación de la demanda, a la no imposición de costas de la primera instancia a ninguna de las partes.' Procede acoger, por tanto, las alegaciones del recurso, acertadas en cuanto a la improcedencia de dejar para ejecución de sentencia la determinación de unas cantidades que, conforme al art. 219.1 LEC y a lo dispuesto más arriba, la parte actora podía y debía haber solicitado, cuantificado y justificado documentalmente en su demanda, nada de lo cual hizo.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, objeto también del recurso de apelación interpuesto por la demandada, hemos de recordar que, en la demanda se pretendió la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y, en su virtud, la condena de la entidad bancaria al pago de las cantidades abonadas en su aplicación.

Con la estimación del recurso de la parte demandada, la parte demandante ha obtenido finalmente una estimación favorable de su pretensión declarativa pero no de la condenatoria.

La estimación de la demanda ha sido, pues, parcial y la no imposición de costas de la primera instancia es lo procedente, debiendo ser estimado el recurso también en este punto.



CUARTO.- En cuanto al recurso de la parte actora, se circunscribe el mismo en la cuestión relativa a la imputación al consumidor del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Sobre el particular, es conocida la posición de este Tribunal en el sentido de considerar que en efecto, conforme a la normativa tributaria, quien debe asumir el pago del impuesto, más allá de la declaración de la abusividad de la cláusula que impone de forma genérica e indiscriminada los gastos, incluidos los tributarios, es en todo caso el prestatario.

Pero lo relevante a la hora de reiterar esta posición es el hecho que dicha posición ha sido la asumida por el Tribunal Supremo que se ha pronunciado sobre esta cuestión en sus Sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, donde ha afirmado que '(...) en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.', casando en consecuencia las Sentencias recurridas estableciendo, primero, que la cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario y, segundo, que ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Esta posición jurisprudencial ha sido reafirmada por la Sentencia nº 1670/2018 del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018, en la que se proclama que 'el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentados cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1003, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.' Doctrina jurisprudencial que, igualmente, ha vuelto a ser expresamente confirmada por la última STS número 46/2019, de 23 de enero.

Procede en consecuencia desestimar el recurso de apelación de la parte actora, no habiendo lugar a la restitución pretendida de la suma abonada en concepto de Impuesto AJD.



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada conlleva la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por su recurso, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

En cuanto al recurso de la parte actora, pese a su desestimación y considerando la existencia, al tiempo de interposición del mismo, de dudas jurídicas consecuencia de la STS de 16 de octubre de 2018, se estima pertinente no efectuar expresa condena en costas, de conformidad con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación del recurso de apelación deducido por la representación de CAIXABANK S.A. y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Virginia y Don Sebastián , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda: - debemos declarar y declaramos no haber lugar a la restitución de cantidades abonadas en virtud de la cláusula de Gastos declarada nula, absolviendo en este punto a la parte demandada de los pedimentos formulados de contrario; sin imposición de costas de la primera instancia; y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No ha lugar a la imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada. Devuélvase a la parte demandada el depósito constituido para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-