Sentencia CIVIL Nº 1446/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1327/2018 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/006419
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0006419
Recurso apelación verbal especial sobre capacidad / Apelazio-errekurtsoa, gaitasunari buruzko hitzezko
judizio berezian 1327/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo - UPAD / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 473/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Alberto
Procurador/a/ Prokuradorea:OSCAR HERNANDEZ CASADO
Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE AVENDAÑO BEATO
Recurrido/a / Errekurritua: Modesta y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO
Abogado/a/ Abokatua: IÑAKI MUJIKA CUESTA
S E N T E N C I A N.º 1446/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmos. Sres. Magistrados que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal especial sobre
capacidad 473/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo - UPAD, a instancia de D. Alberto
, parte apelante - demandada, representada por el procurador D. OSCAR HERNÁNDEZ CASADO y defendida
por el letrado D. JUAN JOSÉ AVENDAÑO BEATO, contra D.ª. Modesta , parte apelada - demandante, que se
opone al recurso representada por la procuradora D.ª ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO y defendida
por el letrado D. IÑAKI MUJIKA CUESTA. Y siendo parte EL MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso: todo

ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 16.4.2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 16 de abril de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Modesta , procede modificar judicialmente la capacidad de Don Alberto declarando a todos los efectos procedentes en derecho que es total y absolutamente discapaz para gobernarse por sí mismo y administrar sus bienes. Con expresa reserva del ejercicio derecho de sufragio activo .

Se acuerda su sometimiento al régimen de tutela, nombrando a Doña Purificacion como tutora del referido discapaz, a quien se hará saber su nombramiento a efectos de aceptación del cargo'.



SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1327/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 15 de mayo de 2019, con asistencia de los letrados de las partes y del Mº Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Modesta presentó demanda de incapacitación frente a D. Alberto , en la que tras alegar que el demandando ha experimentado un proceso degenerativo de sus facultades intelectuales y que además adolece de deficiencias físicas (defectos de visión y audición) que ha desembocado en una situación de incapacidad para el ejercicio de las actividades ordinarias para las que depende de su esposa D.ª Purificacion , solicita que se dicte sentencia que declare la incapacidad total del demandando para el gobierno de su persona y la administración de sus bienes y se nombre tutora a su esposa, D.ª Purificacion .

El demandado D. Alberto se opuso a la demanda y alegó que sus limitaciones son de carácter físico exclusivamente, que estaba en perfectas condiciones para gobernar su persona y administrar sus bienes y, por tanto, que no era necesaria el nombramiento de tutor y solicitó la desestimación de la demanda y, subsidiariamente, para el supuesto de que se entendiera que el Sr. Alberto tiene algún tipo de limitación de capacidad, se nombrara para el cargo a su hija Graciela .

Por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó que se dictará sentencia de acuerdo con los hechos que resultaran probados.

La sentencia de primera instancia declara la incapacidad total de D. Alberto para gobernar su persona y bienes con expresa reserva del ejercicio de derecho de sufragio activo y designa tutor a su esposa, D.ª Purificacion .

Frente a dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación la representación de D. Alberto , con el postulado la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda de incapacidad y en el supuesto de que se le declarara incapaz, nombre para el cargo de tutor a D.ª Graciela , al que se han opuesto tanto la representación procesal de D.ª Modesta como el Ministerio Fiscal, que ha solicitado la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En cumplimiento de la previsión contenida en el art. 759 LEC, en la vista del recurso se ha examinado al presunto incapaz, se realizó un nuevo examen médico de D. Alberto por Médico Forense distinto al que le había reconocido en primera instancia, que ha sido ratificado y sometido a aclaraciones y se ha oído a su esposa, D.ª Purificacion y a sus hijas, D.ª Graciela y D.ª Modesta , y se han estudiado los informes médicos y psicológicos aportados y, señaladamente, el emitido por el neurólogo D. Vicente .

Y el resultado de las pruebas relacionadas y de los informes médicos y demás documental que obra en autos pone de manifiesto: Que D. Alberto que tiene actualmente 85 años, nació el NUM000 de 1934, con estudios superiores (ingeniero) y con minusvalía reconocida del 78%, acudió por primera vez a consulta de psiquiatría en mayo de 2012 por presentar cambio brusco en las funciones cognitivas afectantes a la memoria, al lenguaje, conductas desinhibidoras; y falta de atención y concentración y ataxia en la marcha y tras la práctica de TC se diagnosticó en el año junio atrofia cerebral, de predominio cortical. En Mayo de 2017 después de haber sufrido un infarto cerebral (ictus isquémico) en TAC que se practicó a instancia del Departamento de neurológica se le aprecia una agravación en el deterioro cognitivo, que fue calificado como moderado grave Además presenta pérdida de audición importante, que soluciona mediante audífono y escasa visión.

Que D. Alberto habita en el domicilio familiar con su esposa, D.ª Purificacion , de 78 años de edad, con quien contrajo matrimonio hace más de cincuenta años, la cual le ayuda personalmente o con la colaboración de terceros en las labores de aseo y vestido, alimentación, controla la toma de la medicación prescrita, las citas y se encarga de la administración de su bienes.

Que el informe médico forense que se ha emitido en esta instancia el 8 diciembre 2018, que ha sido ratificado y sometido a contradicción en la vista del recurso, y ha merecido mayor fiabilidad que el emitido por el neurólogo D. Vicente , que ha sido asi mismo objeto de estudio por la Sra. Medico Forense, indica que D. Alberto se encuentra orientado en el espacio y desorientado en el tiempo, que no se observan alteraciones en el contenido del pensamiento y no presenta trastorno de percepción, que presenta alteraciones en la memoria inmediata y en las funciones ejecutivas (planificación y organización); que tiene dificultad para el cálculo, que conoce la moneda pero tiene dificultad para distinguir las distintas monedas y billetes, que tiene dificultad para realizar cálculos con ellas, que no conoce el valor del euro y que desconoce sus ingresos y sus gastos y que no lleva el seguimiento de las cuentas, que tiene escasa conciencia de la enfermedad y que no lleva control de citas y en las conclusiones que formula señala que D. Alberto presenta un deterioro cognitivo avanzado, que la situación es crónica y posiblemente de carácter progresivo avanzando hacia un mayor deterioro, que es dependiente para las actividades básicas de la vida diaria, que es dependiente para las tareas instrumentales, tales como realizar compras y tareas de la casa, que por problemas de memoria tiene dificultad para realizar cálculos, alteración de las facultades ejecutivas (abstracción, organización y planificación), que no tiene capacidad para tomar decisiones de contenido económico, para otorgar poderes a favor de tercero ni para otorgar testamento; que precisa que se controle su medicación, que no tiene capacidad para otorgar consentimiento respecto a los tratamientos, que sus habilidades para el transporte y para el manejo de armas están afectadas y que no capta la trascendencia del procedimiento ni sus consecuencias y, a modo de resumen, indica que el deterioro cognitivo que padece D. Alberto es irreversible y de curso progresivo y que la patología en la situación actual le limita de forma muy importante el gobierno de su persona y de sus bienes.

Que la relación entre D. Alberto y D.ª Purificacion puede calificarse de buena y que las discrepancias entre ambos derivan fundamentalmente de las limitaciones que impone D.ª Purificacion a las salidas de D. Alberto y a las diferencias de opinión sobre diversas cuestiones expresadas en el curso de las conversaciones que mantienen.

Que con fecha 2 de noviembre de 2017 acudió a la Notaria y ante la posibilidad de una futura incapacitación designó para al cargo de tutor de su persona y bienes a sus hijas D.ª Graciela y D.ª Modesta y excluyó a su mujer D.ª Purificacion .



TERCERO.- Respecto a las medidas de apoyo que pueden adoptarse con relación aquellas personas que necesitan que se complemente su capacidad la STS 3 de junio de 2016 dice que: Hay una jurisprudencia reiterada de esta sala en la aplicación de la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006, ratificada por España en 23 noviembre 2007 (BOE el 21 abril 2008), sobre derecho de las personas con discapacidad, y las medidas de apoyo que pueden adoptarse cuando, como ocurre en este caso, se toma conocimiento de una persona que necesita de estos apoyos que complementen su capacidad jurídica; apoyos que la Convención, como dijo la sentencia de 27 de noviembre 2014 , no enumera ni acota pero que se podrán tomar en todos los aspectos de la vida, tanto personales como económicos y sociales para, en definitiva, procurar una normalización de la vida de las personas con discapacidad, evitar una vulneración sistemática de sus derechos y procurar una participación efectiva en la sociedad, pasando de un régimen de sustitución en la adopción de decisiones a otro basado en el apoyo para tomarlas, que sigue reconociendo a estas personas iguales ante la ley, con personalidad y capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, y en igualdad de condiciones con los demás, como se ha dicho en el informe del Comité sobre los Derechos de las personas con discapacidad (11º período de sesiones. 31 de marzo a 11 de abril de 2014), sobre el contenido normativo del artículo 12 de la Convención, y se reitera en el informe final de la Unión Europea de 4 de septiembre de 2015.

2º.- Para que funcionen los sistemas de protección se hace necesaria una valoración concreta y particularizada de cada persona, huyendo de formalismos y de soluciones meramente protocolarias en su planteamiento, resolución y ejecución. La discapacidad presenta numerosos matices y ha de adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas ( sentencia de 13 de mayo 2015 ).

Se trata de lo que esta Sala ha calificado de un traje o trajes a medida ( sentencias 20 de abril 2009 ; 1 de julio 2014 ; 13 de mayo y 20 de octubre de 2015 ), que precisa de un conocimiento preciso de la situación en que se encuentra esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinados actuaciones .

Por su parte, la STS 362/2018 del 15 de junio de 2018, recurso 2122/17, con relación a las instituciones de la tutela y de la curatela dice: 'La sentencia 124/2018, de 7 de marzo , con sustento en numerosas sentencias precedentes, sostiene que '[...]la tutela está reservada para la incapacitación total y la curatela se concibe en términos más flexibles y está pensada para incapacitaciones parciales ( STS 1 de julio de 2014 ), si bien la jurisprudencia, salvo supuestos de patente incapacidad total, se viene inclinando, a la luz de la interpretación recogida de la Convención, por la curatela ( SSTS de 20 octubre 2014 ; 11 de octubre de 2011 ; 30 de junio de 2014 ; 13 de mayo de 2015 , entre otras), en el entendimiento ( STS 27 noviembre de 2014 ) que en el Código Civil no se circunscribe expresamente la curatela a la asistencia en la esfera patrimonial, por lo que el amparo de lo previsto en el artículo 289 CC , podría atribuirse al curador funciones asistenciales en la esfera personal, como pudiera ser la supervisión del sometimiento del discapaz a un tratamiento médico, muy adecuado cuando carece de conciencia de enfermedad.

(...) 'Si se atiende a los hechos que han quedado probados la institución que más se adecua a las limitaciones del recurrente es la curatela))). Dijimos en la sentencia 298/2017, de 16 de mayo , sintetizando la doctrina de esta sala, que el sistema de apoyos a que alude la Convención está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela, junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos supuestos. Todas ellas deben interpretarse conforme a los principios de la Convención. Así lo ha venido declarando la jurisprudencia de esta sala en los últimos tiempos tras descartar que el 'procedimiento de modificación de la capacidad' y la constitución de tutela o curatela sean discriminatorias y contrarias a los principios de la Convención (así, en sentencia 716/2015, de 15 de julio y más recientemente en sentencia 530/2017, de 27 de septiembre ).

'La tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. En efecto, dice el art. 267 CC que el tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia. Pero en atención a las circunstancias personales puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. En el sistema legal, está llamada a cumplir esta función la curatela, concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad ( arts. 287 , 288 y 289 CC ).

La STS 596/2017 8 de noviembre de 2017, recurso: 240/2017, que trata de un supuesto de una persona que padecía limitaciones físicas que le hacían dependiente para todas las actividades básicas (autocuidado) e instrumentales (uso del teléfono, realización de compras, vida doméstica cuidado de su salud, etc.) de la vida diaria, y el cuidado de su salud y tenía las funciones cognitivas y ejecutivas severamente afectadas, considera que tal situación le incapacitada para tomar decisiones en asuntos de su incumbencia ni por si, ni con la ayuda de tercera persona.

Con relación a la capacidad para otorgar testamento, la sentencia antes citada se remite a la ST 597/17, 8 de noviembre de 2017, recurso 516/17, que dice sobre el particular que 'por tratarse de un acto personalisimo, para el otorgamiento de testamento habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 665, conforme al cual el Notario designara dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando respondan de su capacidad' .

Y en lo que concierne a la capacidad para contraer matrimonio en la STS. 597/17, se indica que en ausencia de norma expresa que permita privar 'in genere' de la capacidad para contraer matrimonio en el caso de que alguno de los contrayentes esté afectado por anomalías psíquicas se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar consentimiento.

En cuanto a la capacidad de voto, la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio del Régimen Electoral General en su redacción conforme a la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre (DT única, que modifica el articulo 3 e incorpora D adicional octava), garantiza el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.



CUARTO.- Del resultado de las pruebas que se han practicado se concluye que D. Alberto padece grave deficiencias de la vista, y del oído y que tiene afectada la movilidad y un deterioro cognitivo moderado/grave de sus facultades cognitivas de carácter irreversible y curso progresivo, que le incapacita para el gobierno de persona y bienes y que requieren apoyo a través de la tutela.

En el recurso se ha cuestionado que D. Alberto tuviera afectadas sus facultades cognitivas de forma moderada (el carácter progresivo e irreversibilidad de la afectación no se han discutido) con apoyo en el informe emitido por el neurólogo D. Vicente , que señala que el deterioro cognitivo que padece el Sr. Alberto es de carácter leve.

Sin embargo, tal conclusión que es discrepante con la que se sostienen los informes médicos emitidos en primera instancia y en apelación, con los diagnósticos médicos emitidos desde el año 2012 sobre el estado cognitivo de D. Alberto con base en pruebas médicas, fundamentalmente en los TACs cerebrales realizados desde el año 2012 y con la limitaciones que presenta para distintas actividades actividades de diversa naturaleza apreciadas por la Sra. médico forense (de gobierno personal y patrimonial), que se recogen en el informe emitido por la médico forense que se han consignado en el FD segundo, con la apreciación realizada por el Tribunal en el reconocimiento examen de D. Alberto realizado en la vista del recurso y con las declaraciones de una de las hijas Modesta (la hija Graciela ha negado la existencia de afectación distinta de la derivada del defecto auditivo y visual).

De las pruebas merece destacar: Las aclaraciones realizadas por la Sra. Médico Forense en la vista, respecto al contenido del informe: que el Sr.

Alberto no es capaz de escribir una frase, que no es un problema de letra que sería atribuible a los defectos de visión, sino que la frase que escribe no es coherente; que los resultado del test minimental y el monka indicaron deterioro cognitivo, que en el test del reloj no era capaz de colocar todos los números (horas) por orden y la que el desorden en la colocación de las horas (números) no era por problemas de audición pues antes de realizar el test se aseguró de que entendiera bien, sino por problemas de memoria que tampoco es capaz ni de poner las horas, por ejemplo las 11,10 colocó las dos agujas en el mismo lado y que las alteraciones de memoria impiden el control de la medicación y de citas medicas.

En resultado del examen del Sr. Alberto en la vista ha quedado de manifiesto sus problemas cognitivos. Las respuestas a las preguntas que se le han formulado no han sido coherentes -en el curso de la respuesta saltaba a un tema distinto- no ha respondido a la pregunta que se le ha formulado sobre el cobro de pensión, ha dicho que no sabe el nombre de las pastillas que toma y ha referido que los problemas sensoriales que padece (vista y oído sobre todo y también movilidad) le causan problemas, que no puede leer un libro ni un periódico, oye mal, a veces se choca en la calle con la gente y que no lleva las cuentas, que las lleva su mujer.

Las manifestaciones realizadas por los familiares en la audiencia a los familiares han puesto de manifiesto que el Sr. Alberto no sabe donde vive (el nombre de la calle), que desde que tuvo el ictus lleva las cuentas su mujer D.ª Purificacion , que antes llevaba él y que necesita la ayuda de su mujer para las actividades básicas diarias así como para las instrumentales y que es ésta quien se encarga de los actos de administración y disposición del patrimonio desde hace años (desde el año 2012) que es cuando tuvo el ictus por haberselo encomendado el mismo Sr. Alberto .

Así, habiéndose concluido de las pruebas practicadas que D. Alberto por las afecciones fisicas y cognitivas que padece no puede tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia por sí ni con el apoyo de terceras personas, la opción por la tutela, que es la forma de apoyo más intensa, se considera adecuada.



QUINTO.- Con relación al nombramiento de tutor o curador la sentencia TS 596/2017 8 de noviembre de 2017, recurso 240/2017 dice que: 'en cuanto al orden de llamamiento ( sentencia 216/2017, de 4 de abril , con cita de la de 1 de julio de 2014 , que reitera la de 19 de noviembre de 2015 ) dice que: 'El tribunal debería seguir el orden legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercerla. Las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. En cualquier caso, todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela'.

Como recuerda la sentencia de 30 de septiembre 2014, antes de la Convención, el Código civil ya prestaba especial atención a la voluntad de la persona que podría ser incapacitada. Así, su artículo 234 disponía y dispone que 'Para el nombramiento de tutor se preferirá: 1º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223', que establece lo siguiente: 'Cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor'.

Después de la Convención, y en su mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, establece en su artículo 3. a ) como principio de actuación 'El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas'.

No existe ninguna duda de que el interés de la persona con discapacidad es el interés superior; interés que se encuentra por encima de cualquier otro, y así se colige de la motivación de ambas sentencias.

En el caso, no obstante la voluntad expresada por D. Alberto en escritura pública en cuanto a nombramiento de tutor (curador), la designación a favor de su esposa D.ª Purificacion realizada en la sentencia de primera instancia se va a mantener al considerar que es lo que más conviene al interés del Sr. Alberto .

En la fecha en la que se otorgó la escritura en la que designa para el cargo a cualquiera de sus hijos y excluye a su esposa D.ª Purificacion , el 2 de noviembre de 2017, dos meses antes de que se presentara la demanda de incapacidad, el Sr. Alberto tenía gravemente deterioradas sus facultades cognitivas -el deterioro ha sido progresivo y los informes médicos emitidos en el año 2017 se señala que el deterioro es grave-.

Las dos hijas del Sr. Alberto viven fuera de Bilbao o pasan largas temporadas fuera por razones de trabajo -la hija Modesta vive en Barcelona y la hija Graciela si bien alquiló una vivienda en Bilbao durante la tramitación del procedimiento, tiene su puesto de trabajo en Holanda (Eindhoven) y aunque las características de su puesto de trabajo le permitan desarrollar gran parte de su actividad a distancia es evidente que tendrá que desplazarse periódicamente al lugar donde tiene la sede de la empresa para la que trabaja, que es donde tenia fijada su residencia hasta fechas recientes-.

La relación entre D.ª Graciela y D.ª Purificacion , su madre y esposa de D. Alberto , es conflictiva hasta el punto que D.ª Graciela ha denunciado en dos ocasiones a la Sra. Marisa por mal trato a su padre, que tras las correspondientes comprobaciones se archivaron, y las malas relaciones han sido relatadas por D. Alberto , quien también ha dicho que la relación entre las dos hermanas no es buena. Y D.ª Purificacion convive con D. Alberto y es quien se encarga de atender a las necesidades diarias personales y gestiones económicas ordinarias.

Y por otra parte entre D.ª Purificacion y D. Alberto no ha hay conflictos importantes. El Sr. Alberto ha dicho que no tiene problemas con su mujer, que no está de acuerdo con que su mujer no le deje salir solo (el Sr.

Alberto ha reconocido que no ve casi y que no oye), que su mujer le contradice, que han convivido muchos años, que cuando no coinciden él se calla, que ella habla lo que quiere y que no hay más problema.

En las circunstancias que se han descrito, se considera que la designación de D.ª Purificacion como tutor de D. Alberto es lo que más conviene al interés de éste.



SEXTO.- Dado que lo expuesto comporta la desestimación parcial del recurso, se imponen al recurrente las costas causadas en esta instancia.

SÉPTIMO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En nombre de de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Oscar Hernández en representación de D. Alberto contra la Sentencia dictada por la Ilma Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº3 de los de Getxo en los Autos de Incapacidad nº 437/17, de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con imposición al recurrente de las costas causadas en el recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a Alberto el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1327 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 30 de octubre de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.