Sentencia CIVIL Nº 1447/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 960/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

2
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 960-CL937/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 328/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis
SENTENCIA NÚM. 1447/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario número 328/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de
recurso entablado por la parte actora, Don Nicolas , representada por la Procuradora Doña Carmen Diaz García,
con la dirección del Letrado Don Cayetano C. Sánchez Butrón; y, como parte apelada, BANCO SANTANDER
S.A., representada por la Procuradora Doña Silvia Pastor Berenguer, con la dirección de la Letrada Doña Berta
Tixis Bonshoms.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 328/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de . Nicolas contra BANCO SANTANDER SA (ANTES BANCO POPULAR SA) se acoge la acción de indemnización por incumplimiento contractual y se fija como indemnización de daños y perjuicios a favor del actor que se hará conforme al fundamento de Derecho 5º de la presente sentencia y que se hará, en su caso, en ejecución de sentencia, la cantidad resultante de las siguientes operaciones: i) capital invertido por la parte actora para la adquisición de los bonos de este procedimiento (175000 euros) más intereses legales de esa suma desde la fecha de la inversión (17-12-2010) hasta el canje por acciones (25-6-12) ; ii) se adicionará al concepto anterior, ' el interés legal' sobre 6134, 02 euros (diferencia entre el importe de la inversión y el valor tras el canje en fecha 25-6- 12); iii) se deducirá de la adición de los dos conceptos anteriores, el valor de las acciones tras el canje, esto es, 168.865, 98 euros; iv) se deducirá también de la adición de los dos primeros conceptos el importe de los cupones abonados a los actores como consecuencia de la inversión objeto de este procedimiento, más el interés legal del importe de esos cupones desde la fecha del abono de cada uno de ellos hasta la Sentencia de instancia No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo número 960-CL937/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día doce de diciembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto: 1.- una pretensión de declaración de nulidad absoluta del contrato Depósito Oro (Bonos I/2010 Banco Popular, necesariamente convertibles en acciones) celebrado entre las partes en fecha de 19 de noviembre de 2010 por vulneración de normas imperativas y, subsidiariamente, por error en el consentimiento; subsidiariamente, se ejercita una acción de resolución del contrato por incumplimiento contractual de la demandada; y, en último término y también con carácter subsidiario de lo anterior, una acción de indemnización por incumplimiento contractual; 2.- en cualquiera de los casos anteriores, se interesa además la condena de la entidad demandada a restituir al actor la cantidad de 175.000.-€, importe del nominal total del capital invertido más los intereses que procedan, con restitución recíproca de las cosas entregadas entre las partes.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al acoger la acción de indemnización por incumplimiento contractual, condenando a la demandada a indemnizar al actor por los daños y perjuicios ocasionados, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las reglas y operaciones detalladas en su Fallo; todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandante que, en esencia, impugna el pronunciamiento que fija las reglas de cálculo de la indemnización al tomar en consideración el valor de las acciones en la fecha de su canje/conversión (25 junio 2012), en lugar del valor de las acciones en la fecha en que pudieron ser admitidas a cotización; asimismo, se impugna el pronunciamiento relativo a las costas.

La parte demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Sostiene la parte actora en su recurso que yerra la sentencia de instancia al fijar las operaciones para el cálculo de la indemnización acordada a su favor a determinar en ejecución de sentencia, pues se atiende en ellas, para deducir del capital invertido en su día a restituirle por la demandada (175.000.-€), al valor de las acciones percibidas en la fecha de su canje (25 junio 2012), valor que tilda de 'ficticio' y 'carente de utilidad', y que le causa gran perjuicio por ser muy inferior el valor de las acciones en la fecha en que fueron admitidas a cotización.

Por ello, al desconocer la fecha real de admisión a cotización de las acciones y no habiendo sido acreditada de contrario, solicita en su recurso que se rectifique el importe acogido en sentencia por una 'media de los posibles importes de los títulos cuando se hubieran podido admitir a cotización dentro de los 30 días previstos para ello' (vid, doc. 1 contestación).

El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones: 1.- En primer lugar, porque la sentencia de instancia interpreta y aplica correctamente el criterio plasmado por esta Sala en sus sentencias nº 168/2015, de 23 de julio de 2015, y nº 381/2017, de 29 de septiembre de 2017, al atender al valor de las acciones en la fecha de su canje.

Dicho criterio es el que mejor se ajusta a posición jurisprudencial generalizada de las Audiencias y del propio Tribunal Supremo, que en su Sentencia de 17 de junio de 2016, vino a establecer la siguiente doctrina: El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

O la sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, en Sentencia de 07/05/2018, declaró que la indemnización de los daños y perjuicios efectivamente causados se concreta en que: -el Banco debe reembolsar a los clientes la suma invertida (527.833'15 €), más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición del producto, mientras que -los clientes deberán restituir: -los rendimientos brutos percibidos de los Valores (124.601'06 euros), más los intereses legales devengados desde su percepción -los dividendos percibidos de las acciones suscritos (95.496'45 euros a fecha de demanda a fecha 27/04/2017, debiendo añadirse los devengados hasta el momento de la presente resolución), más los intereses legales devengados desde su percepción, -el valor de mercado de las acciones adquiridas en el día en que se produjo la conversión (8 de junio de 2012).

La diferencia que resulte de dichas operaciones deberá ser abonada por la entidad bancaria, aplicándose respecto de la misma el interés legal del 576 LEC desde la determinación de la cantidad.

En similares términos, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 9 de abril de 2018, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 10 de mayo de 2019.

2.- Además, en el presente caso, tomando en consideración, conforme al criterio jurisprudencial arriba expuesto, el valor de las acciones en la fecha de su canje (168.89598.-€), y dejando de lado otras consideraciones sobre la fecha en que el interesado vendiera efectivamente sus acciones en el mercado secundario y/o cuál fuera el importe real percibido por ellas, lo cierto y verdad es que el conjunto de la operación, siendo los rendimientos percibidos durante la vida del contrato de 17.97608.-€ (21.05753.-€ brutos, según la demandada), habría arrojado plusvalías para el demandante.

En este punto, no se acierta a comprender, con razones de sana lógica y siendo como era argumento esencial de su recurso el carácter inútil del valor de las acciones en la fecha de su canje, por qué la parte actora no ha concretado ni justificado en su recurso la fecha exacta en que las acciones percibidas fueron admitidas a cotización (y su valor en esa fecha). Ni era imposible averiguarlo (son datos públicos); ni la carga de su alegación o prueba correspondía a la demandada ( art. 217.2 LEC).

3.- Consecuencia de lo anterior, la estimación de la pretensión de rectificar la regla establecida en sentencia acudiendo a una 'media de los posibles importes de los títulos cuando se hubieran podido admitir a cotización dentro de los 30 días previstos para ello' no sólo podría suponer un enriquecimiento injusto que no puede ser admitido sino que, además, se compadece mal con el principio de seguridad jurídica y con las reglas de determinación de la cuantía pretendida y con las de fijación de bases claras y concretas para su cálculo previstas en el art. 219.1 LEC, al dificultar sin ninguna duda las operaciones necesarias para ello pues, todo sea dicho, ni siquiera se especifica en el recurso cuál habría de ser el procedimiento a seguir para obtener el cálculo de aquella 'media de los posibles importes de los títulos' durante 30 días.

Por todo lo anterior, no podemos sino rechazar este motivo del recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, objeto también del recurso de apelación de la parte actora, aún sin considerar la desestimación de la pretensión ejercitada con carácter principal (nulidad absoluta del contrato), basta con observar que la pretensión condenatoria solicitada en demanda no ha sido acogida - ni mucho menos - en su integridad para concluir que se ha producido una estimación parcial de la misma que ha de llevarnos a confirmar el pronunciamiento de la instancia sobre las costas.

En efecto, en la demanda se solicitaba (véase la pág. 20 'Efectos: consecuencia obligada de la nulidad' y el suplico) un pronunciamiento de condena a la restitución de 175.000.-€, con restitución recíproca de las cosas objeto de contrato, fijándose a tal efecto en 17.91608.-€ el importe de las liquidaciones percibidas por el actor durante los años 2010 a 2012, que habría por tanto de restituir a la demandada, con sus intereses. Sin embargo, la cantidad a deducir del principal del préstamo ha resultado finalmente, al confirmarse lo acordado en la instancia - el valor de las acciones en la fecha de canje (168.86598.-€) - mucho mayor, provocando así una minoración sustancial de la indemnización solicitada en demanda.

Todo lo cual nos debe llevar a concluir que se ha producido una estimación parcial de la demanda, siendo lo procedente no imponer las costas a ninguna de las partes.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, la desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas a la parte actora, de conformidad con el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación de Don Nicolas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de dieciocho de enero dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte actora, y pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de dos tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-