Sentencia CIVIL Nº 1447/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1181/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/011956
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0011956
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 1181/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko
3 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 459/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Benigno y Ofelia
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI y JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO JAVIER PEREZ FERNANDEZ y IGNACIO JAVIER PEREZ FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a/ Abokatua: IÑIGO BARRUTIA OLASOLO
S E N T E N C I A N.º 1447/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 459/2017 del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, a instancia de D. Benigno y D.ª Ofelia , apelantes - demandantes,
representados por el procurador D. JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI y defendidos por el letrado D.
IGNACIO JAVIER PEREZ FERNANDEZ contra KUTXABANK S.A., apelada - demandada, representada por la
procuradora D.ª IRATXE PEREZ SARACHAGA y defendida por el letrado D.ª IÑIGO BARRUTIA OLASOLO; todo

ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 26 de marzo de 2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia de instancia recurrida es del tenor literal siguiente: 'FALLO 1.- DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de D. Benigno y Dª Ofelia frente a la entidad mercantil Kutxabank SA, declarando la nulidad parcial de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes con fecha 30 de marzo de 1999, relativa a la determinación de los gastos notariales, de registro, de gestoría y procesales a cargo de la parte prestataria, no así la devolución de cantidades concretas por dicha causa generada.

2.- Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1181/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento: 1.- D. Benigno y Dña. Ofelia formulan demanda contra Kutxabank (antes Bilbao Bizkaia Kutxa), ejercitando una acción individual de nulidad respecto a determinados apartados de la la Cláusula Quinta de ' Gastos a cargo de la parte prestataria' < folios 26 y 27 de autos> del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que, con fecha 20 de marzo de 1999, suscribieron el demandante y Bilbao Bizkaia Kutxa, y postula 'Se declare la nulidad de pleno derecho y cuanto a tal declaración resulta inherente', aportando con la demanda la menciona escritura pública de préstamo hipotecario y un e-mail de 23 de marzo de 2017 de reclamación extrajudicial.

2.- La demandada Kutxabank se allanó a la petición de nulidad de la cláusula de gastos y se opuso a la devolución de lo abonado por los demandantes en concepto de gastos e impuestos, al pago de intereses y al pago de las costas del procedimiento.

3.- La sentencia de primera instancia estima la demanda, declarando la nulidad parcial de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario de 30 de marzo de 1999, relativa a la determinación de los gastos notariales, de registro, de gestoría y procesales a cargo de la parte prestataria, sin devolución de cantidades por dicha causa generada, al haberse ejercitado una pretensión meramente declarativa y sin que la parte actora haya aportado prueba documental alguna que permita cuantificar el importe concreto abonado. Dicha determinación tampoco puede ser admitida en fase de ejecución de sentencia, por no tratarse de una determinación al amparo de los arts. 219 y 712 y ss de la LEC, máxime cuando la parte actora abonó dichas cantidades en el momento de la formalización del contrato, obrando en su poder dicha documentación, sin que la haya adjuntado pese a la oposición contenida en la contestación a la demanda y sin instar acumuladamente la acción de reintegro de dichas cantidades, y todo ello sin imposición de las costas procesales por estimación parcial de la demanda.

4.- Los actores D. Benigno y Dña. Ofelia recurren la sentencia de instancia interesando la revocación de la misma para que se efectúe un pronunciamiento acerca de los efectos legamente inherentes a la nulidad declarada, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Exponen como motivos de apelación: a).- Critican que la parte demandada reconozca la nulidad de la cláusula impugnada y a continuación se oponga a sus efectos, teniendo en cuenta que la pretensión se centraba exclusivamente en la declaración de nulidad con los efectos que le fueren inherentes, por lo que el allanamiento tendría que haber sido total, puesto que tal reconocimiento colmaba la pretensión deducida.

b).- Nulidad del apartado b) de la cláusula quinta el contrato de préstamo, en relación con la atribución de impuestos al prestatario, por infracción de la SSTS de 25 de marzo de 2015 y 15 de marzo de 2018, y alegando incongruencia extra petita respecto al allanamiento a la nulidad de la totalidad de la cláusula quinta sobre atribución de gastos al prestatario.

c).- Incongruencia infra petita sobre los efectos inherentes a la declaración de nulidad, con infracción de la SAP de Bizkaia de 28 de diciembre de 2017. Alega que la nulidad produce efectos ipso iure, lo que supone que declarada la nulidad y de forma automática se habrá de efectuar un pronunciamiento condenatorio que permita reponer las cosas al estado que tendría como si la cláusula declarada nula no hubiese existido. Los efectos inherentes a tal nulidad pasarán necesariamente por el resarcimiento de los que haya tenido que soportar de forma indebida, como consecuencia de la ilegitima aplicación de una cláusula que es nula de pleno derecho, admitiéndose que la concreta determinación de los efectos económicos puedan dejarse para un momento posterior que será el de ejecución de sentencia, en virtud del ar.t 521.3 y 712 de la LEC y sin infracción del art. 219 de la LEC.

d).- Infracción del art. 395 de la LEC al haber acontecido un requerimiento anterior a la presentación de la demanda, debiendo imponerse las costas de la instancia a la parte demandada. Así como vulneración del art.

394 de la LEC porque, en todo caso, se ha producido una estimación íntegra de la demanda por cuanto que el objeto principal de la demanda es el de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, petición que ha sido estimada.



SEGUNDO.- Del allanamiento a la nulidad de la cláusula de gastos: 1.- Acogemos el primer motivo de apelación vertido por la parte demandante, porque la demandada Kutxabank que se ha allanado a la nulidad de los apartados señalados de la cláusula quinta de atribución de gastos al prestatario.

2.- A este respecto reproducimos lo razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2017: '14.- Debe precisarse, por lo especial de la controversia, que el actor solicitó en la demanda la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, apoyándose en la jurisprudencia que crea la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que cita profusamente, y la condena en costas. Kutxabank se allana a la nulidad, y mantiene que se opone a ' reintegro a los demandantes de las cantidades que pagaron en concepto de gastos notariales y registrales, y por el Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, por el otorgamiento de la precitada escritura notarial y por su inscripción en el registro de la propiedad ', razón por la que en la segunda parte de la solicitud de su demanda suplica que se la tenga ' por opuesta a la petición referida al reintegro de las cantidades pagadas por los actores en concepto de gastos e impuestos por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario'.

15.- La cuestión tiene relevancia porque la sentencia recurrida, atendiendo al principio de congruencia a que le obliga el art. 218.1 LEC , reproduce en su fallo los términos de la solicitud de la demanda. Concede lo que pide el actor, y lo hace porque se pide la nulidad, a la que se allana Kutxabank S.A-.

16.- El allanamiento supone que la abusividad de la cláusula es admitida. La STS 23 diciembre 2015, rec.

2658/2013 , que se cita para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, hizo tal declaración que acarrea su nulidad conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). No puede prosperar, por tanto, el primer motivo del recurso de apelación de Kutxabank'.

3.- Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 14 de marzo de 2018, rollo de apelación 781/2017: '15.- Desde la SAP Bizkaia 17 noviembre 2017, rec. 541/2017 , venimos manteniendo que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 (citada para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria), hizo declaración de que la cláusula de gastos que atribuye todos al consumidor es nula conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

16.- Kutxabank admite la abusividad, que comporta nulidad, aunque discuta los efectos que comporta. En éste y otros aspectos de la escritura que contiene las cláusulas declaradas abusivas, entiende la entidad bancaria que le amparan los arts. 1255 , 1261 y 1091 del Código Civil (CCv), por regir el principio 'pacta sunt servanda'. No obstante, tratándose de consumidores, opera la tutela de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, normas que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

17.- Para resolver se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas. Se hará efectivo, por tanto, la exigencia de no vinculación que deriva del mencionado precepto de la Directiva'

TERCERO.-De la reserva de liquidación de los gastos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria: 1.- Por el contrario, este motivo de apelación vertido por la parte demandante, a los efectos de que se efectúe pronunciamiento acerca de los efectos legalmente inherentes a la nulidad declarada, debe ser desestimado, confirmando lo resuelto en la instancia.

Este es el criterio que se viene adoptado por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en sus sentencias de 26 de marzo y 14 de mayo de 2018, y 17 de enero y 16 de junio de 2019, - a diferencia del caso examinado en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 28 de diciembre de 2017-, y el sentir mayoritario de la jurisprudencia menor representada en las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona y Madrid de fechas 4 y 23 de julio de 2019, respectivamente.

2.- En la Sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 17 de enero de 2019, hemos dicho que: 'En la Sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 26 de marzo de 2018 , hemos dicho que: No podemos compartir las alegaciones de la parte recurrente en lo que se refiere a la posibilidad de deferir para ejecución de sentencia, la determinación de la condena al reintegro de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula, y ello porque no nos encontramos ante una mera operación matemática, sino ante un total vacío probatorio sobre la existencia, y pago de los importes que se reclaman, lo que imposibilita la determinación de cualquier base de liquidación.' También en nuestra Sentencia de 14 de mayo de 2018, hemos argumentado que: '2.- 'Elartículo 219 LECintitulado 'Sentencias con reserva de liquidación' dice: '1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.' 3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

LaSTS nº: 601/2011 de 19 Diciembre 2011, recurso: 718/2009, dice 'elartículo 219 LEC de 2000ha puesto fin a una viciosa practica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. Dicho precepto responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética ( STS 18 de diciembre de 2009 ); norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma 'ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración' ( STS 18 de mayo de 2009 ).

C) Elartículo 219.2 LECsolo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación. Esta, en principio, deberá consistir en una simple operación aritmética, según la literalidad de la LEC, aunque cabe imaginar otros supuestos en que la necesidad de evitar la indefensión justifique esta posibilidad. Fuera de los supuestos en que concurra la pertinente justificación, según indica expresamente elartículo 219.3, inciso primero, LEC, no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución. Este sistema normativo se completa con lo previsto en elartículo 219.3, inciso segundo, LEC, conforme al cual 'se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'. Las razones por las que se establecen estas reglas se fundan en la necesidad de proteger la tutela judicial efectiva.' 3.- Sobre este particular, laSTS 993/2011, de 16 de enero de 2012, estableció una doctrina general sobre el régimen de las sentencias conreserva de liquidaciónen la nueva LEC, y en la misma línea, laSTS 423/2012, de 28 de junio, recuerda en su fundamento de derecho séptimo, apartado A), titulado 'Sentencias de condena conreserva de liquidación', la doctrina sentada sobre esta cuestión: 'A) Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012, RIC n.º 460/2008 , ha declarado -en interpretación de losartículos 209.4º LECy219 LEC-, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso.' Abundan en el mismo sentido lasSSTS 360/2013, de 24 de mayo,737/2013, de 28 de noviembre, y45/2018 de 30 de enero.

En el supuesto enjuiciado, no cabe atender a este criterio flexible del art. 219 de la LEC, por cuanto 'no ha sido por causas ajenas a la parte' la imposibilidad de la determinación en el curso del proceso tanto de los conceptos que pudieran reclamarse como de las cuantías de los reintegros, puesto que los gastos derivados del préstamo hipotecario se devengaron en el momento de la concertación del mismo y bastaba la aportación de la documental acreditativa de los mismos, lo que no ha realizado la parte demandante.

Señalamos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016, acogiendo la declaración de nulidad un contrato, ante la solicitud de la parte demandante en el 'suplico' de la demanda que se condenara a las demandadas a devolverle las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados del contrato, a determinar en ejecución de sentencia por existir un convenio de pago aplazado, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda, desestimó la misma al no ser respetuosa con lo establecido en el artículo 219 LECque prohíbe dicha remisión al trámite de ejecución, salvo que se trate de realizar en dicho momento procesal simples operaciones aritméticas, lo que no sucede en este caso.' 4.- Con relación a la alegación de la parte apelante sobre la producción de efectos ipso iure derivados de la nulidad, en nuestras Sentencias de 1 de marzo, 13 de junio y 18 de septiembre de 2019 hemos declarado que '·- , la eventual reintegración del importe de los gastos abonados en su día, en virtud de la cláusula declarada nula no es una consecuencia de la nulidad declarada de dicha cláusula, al amparo de lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , sino que como ha declarado la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 19 de diciembre de 2018 , ese efecto restitutivo no deriva del artículo 1303 del Código Civil , sino que tendría similitudes con el enriquecimiento injusto o con el pago de lo indebido de los artículos 1895 y 1896 del Código Civil , siendo muy clara dicha sentencia del TS cuando señala: '3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gasto , en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/1 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes análogas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía, no siendo una cuestión objeto del actual proceso ante la reserva de acciones de la parte actora, como se declara en la sentencia de instancia.'.

5.- Por lo expuesto, y, en el caso examinado, la parte demandante no determinó en la demanda ni qué gastos fueron los abonados por aplicación de la cláusula gastos de los que pretendían ser resarcidos, ni aportaron los documentos justificativos de los pagos realizados.

La relación de los pagos realizados y la aportación de sus justificantes es ineludible al efecto de la determinación de aquellos que los demandantes consideran que tienen derecho a ser resarcidos. Y la omisión de tal actuación, que no presentaba ninguna dificultad, es imputable a la parte demandante, que deberá soportar sus consecuencias.



CUARTO.- De las costas procesales de la primera instancia: 1.- Revocamos el pronunciamiento de no imposición de las costas de la primera instancia en el sentido de que deben ser impuestas a la demandada, toda vez que se ha estimado sustancialmente la pretensión contenida en la demanda de la nulidad de la cláusula quinta de gastos a cargo del prestatario contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 30 de marzo de 1999, y el allanamiento de la demandada se produjo tras la reclamación extrajudicial de 23 de marzo de 2017 < folio 52 de autos> y ello con virtud de los arts. 394.1 y 395.1 de la LEC.

2.- Además es de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 que considera como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias en casos similares se impongan al banco demandado.



QUINTO.- De las costas procesales de esta alzada: Estimándose el recurso de apelación formulado, no se efectúa pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.2 de la LEC.



SEXTO. - La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Benigno Y DOÑA Ofelia , representados por el Procurador D. José Antonio Hernández Uríbarri, contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 459/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de declarar la nulidad de los apartados a), b) c) y e) de la cláusula quinta el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado el 30 de marzo de 1999, con expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia a la demandada y sin pronunciamiento respecto de las motivadas en esta alzada.

Devuélvase a D. Benigno y D.ª Ofelia el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1181 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 25 de septiembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.