Sentencia CIVIL Nº 1448/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1358/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/032499
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0032499
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 1358/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko
11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1041/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER ORTEGA AZPITARTE
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER FULDAIN GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Jose Pedro y Virtudes
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 1448/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1041/2017 del Juzgado
de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, a instancia de CAIXABANK S.A., apelante - demandante, representada
por el procurador D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y defendida por el letrado D. FRANCISCO JAVIER FULDAIN
GONZALEZ, contra D. Jose Pedro y Dª. Virtudes , ambos en rebeldía procesal ; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/06/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recurrida de instancia es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por la representación de CAIBANK, SA, contra Jose Pedro , y frente a Virtudes , a quienes se condena solidariamente a pagar a la actora la suma de 7.885,79 euros, en concepto de cuotas devengadas que resultan impagadas a fecha del cierre de cuenta, así como a las que se sigan devengando con posterioridad, a las que se les aplicará el interés remuneratorio. Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese a las partes en legal forma.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1358/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes para resolver esta alzada: 1.- Lademandante Caixabank SA interpone demanda contra D. Jose Pedro y Dña. Virtudes ejercitando la acción de resolución contractual por incumplimiento, de reclamación de cantidades adeudadas por pérdida de beneficio del plazo que ascienden a 69.859,60 euros y de ejercicio de derecho de hipoteca constituida en garantía de crédito, en virtud de escritura pública de 26 de febrero de 2006 por la que La Caixa D-Estalvis i Pensions de Barcelona, hoy Caixabank SA, y los demandados constituyen un contrato de crédito hasta el límite de 69.500 euros con garantía hipotecaria, ello al amparo de los arts. 1.124 y 1.129 del Código Civil, y siendo que la parte deudora no ha satisfecho sus obligaciones económicas respecto del crédito hipotecario desde el 1 de diciembre de 2015, adeudando la cantidad de 7.885,79 euros hasta el 16 de octubre de 2017.

2.-Tras ser emplazamos los demandados y ser declarados en situación procesal de rebeldía, recayó sentencia de primera instancia por la que se estima en parte la demanda presentada por Caixabank, condenando a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 7.885,79 euros, que se corresponde con lo debido por cuotas impagadas a la fecha el cierre de cuenta, así como las que se sigan devengando con posterioridad, a las que se les aplicará el interés remuneratorio.

La Magistrada a quo considera que no es aplicable el art. 1.124 del Código Civil, por no tener el crédito hipotecario la consideración de contrato bilateral al generar únicamente obligaciones para la parte demandada, cuales son la de devolver el dinero prestado en los plazos pactados y pagar el correspondiente interés, ni el art. 1.129 del Código Civil, por no concurrir ninguno de los supuestos que justifican la pérdida del plazo.

3.- La demandante Caixabank SA interpone recurso de apelación al mostrar su disconformidad con la sentencia de instancia que solo condena al importe de deuda líquida y vencida en el momento de cierre de cuenta y las que se vayan devengando con posterioridad, cuya revocación pretende se declare el vencimiento anticipado de la totalidad del crédito con garantía hipotecaria condenando a los demandados a la devolución de la totalidad de lo adeudado, de conformidad con el suplico de la demanda.

Alega que se ha incurrido en error porque no estamos en presencia de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sino en un contrato de crédito con garantía hipotecaria, por lo que configura la relación bilateral, y siendo que ha operado un incumplimiento grave, esencial y reiterado del pago de las cuotas desde diciembre de 2015 y haberse presentado la demanda tras el impago de 22 cuotas

SEGUNDO.- Sobre la aplicación delart. 1124 CCa los contratos depréstamo o crédito con garantía hipotecaria: 1.-El 26 de febrero de 2006 la actual Caixabank SA concedió a los demandados un crédito con garantía hipotecariacon una primera disposición y límite de crédito de 69.500 euros yvencimientofinal 28/2/2033, siendo que los prestatarios incumplieron 22 cuotas a partir de diciembre de 2015, declarándose elvencimientoanticipadodel crédito con cierre de cuenta (19/10/2017) < folio 59 v de autos> 2.- El recurso de apelación debe ser estimado y admitirse la posibilidad de resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de pago de las cuotas pactadas que correspondían a los demandados, y ello en base a la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018, que establece que: 'Elart. 1124 CCse refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

Elart. 1124 CCrefiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme alart. 1124 CCy el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733y1736 CCpara el mandato, losarts. 1775y1776 CCpara el depósito o losarts. 1749y1750 CCpara el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post», que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento (art. 1730 CCpara el mandato,art. 1780 CCpara el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, elart. 1747 CCniega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere alpréstamo(mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable elart. 1124 CC.

En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos depréstamossin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en elpréstamocon interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, elart. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato depréstamodevengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme alart. 1124 CCsi la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

Continúa exponiendo que: '2.- Partiendo de los hechos probados y del incumplimiento esencial, el debate se centra en la aplicación delart.

1124 CCal contrato depréstamo.

Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia delpréstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

Es por tanto correcta la resolución del contrato celebrado entre las partes por el incumplimiento, por lo que procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.

3.-Hay que observar, finalmente, que ninguno de los pronunciamientos anteriores de esta sala a los que se refiere la demandada ahora recurrente apoya su postura.

Así, lasentencia 1192/1997, de 22 de diciembre, es verdad que niega que elart. 1124 CCfuera aplicable, pero como el recurrente recibió una suma de dinero con el compromiso de constituir hipoteca que no cumplió, considera aplicable elart. 1129 CCy confirma la sentencia que estimó la demanda de resolución. Y lasentencia 416/2004, de 13 de mayo, tras declarar que elart. 1124 CCno era aplicable alpréstamo, recalificó la acción como de cumplimiento anticipado y, acreditado el incumplimiento contractual al no haberse abonado cantidad alguna de los plazos pactados, confirmó la sentencia que estimó la demanda de resolución del contrato depréstamo.

La sala ha admitido expresamente que el impago de intereses remuneratorios puede ser causa de resolución (en lasentencia de 8 de junio de 1992, Rc. 540/1990, en un caso en el que consideró que no hubo incumplimiento resolutorio por la fundada creencia de haber aceptado la otra parte un compás de espera para discutir una renegociación de la deuda). Y cuando se ha hecho eco en el pasado de la tesis que excluye la aplicación delart. 1124 CCalpréstamopor considerarlo real y unilateral, ha sido decisivo que, en el caso, no se hubiese incumplido ninguna de las obligaciones contractuales ( sentencia 495/2001, de 22 de mayo).

3.- Examinando las circunstancia concurrentes en el supuesto examinado, apreciamos un incumplimiento grave y esencial determinante de la acción de resolución contractual del crédito hipotecario.

Elartículo 1740 del Código Civilestablece que 'Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, [...] o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo'. Reitera la obligación del mutuatario, elartículo 1753: 'El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad'.

Los contratos deben ser cumplidos (principiopacta sunt servanda); así lo imponen losartículos 1091y1258 del Código Civil. La parte demandada incurre enresponsabilidadcontractualpor incumplimiento ( art. 1101 CC), porque no se entenderá pagada la deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa en que la obligación consistía ( art. 1157 CC), esto es, satisfacer la restitución pendiente; estando legitimada la parte demandante para escoger exigir el cumplimiento o laresolucióndel contrato con intereses ( art. 1124 CC).

Laresolucióndebe prosperar, en el presente caso, pues estamos ante un incumplimientoesencialde cuotas mensuales atendiendo, orientativamente, al artículo 24.1 b] i] LCCI: ' Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i) Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses'. El 3% de 69.500 euros son 2.085 ueros, siendo la cantidad impagada a 19 de octubre de 2017 de 7.885,79 euros y, en cualquier caso, incumpliéndose por más un año (v. acta de liquidación de saldo).

4.- Ahora bien, consideramos improcedente, en esta fase declarativa, la petición de que se ordene a los efectos de realización del derecho de hipoteca, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, lo que se verificará en ejecución de sentencia de acuerdo con las reglas establecidas en el Capítulo IV, del Título IV, del Libro III, arts. 681 y ss, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la realización del derecho de hipoteca es propio del proceso de ejecución.

Es decir, no procede efectuar pronunciamiento respecto a larealización del derecho de hipotecay venta en pública subasta del inmueble hipotecado, siendo medidas a adoptar en el seno del procedimiento de ejecución que pudiere instar la parte demandante en caso de persistir el incumplimiento de la obligación de pago

TERCERO.- De las costas procesales: La estimación parcial del recurso de apelación y la de la demanda de primera instancia determina no hacer expresa imposición de las costas procesales de la primera y de esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el art.394.2 y 398.2 de la LEC.



CUARTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK SA, representada por el Procurador D.

Javier Ortega Azpitarte, contra lasentencia de fecha 25 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.041/2017, DEBEMOS REVOCAR Y RVOCAMOS la misma y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta contra D. Jose Pedro y Dña. Virtudes declaramos la resolución del contrato del crédito con garantía hipotecaria de 26 de febrero de 2006 que une a las partes y el vencimiento anticipado de la total obligación de su pago, con condena solidaria de los demandados al pago de SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON SESENA EUROS (69.859,60 euros), más los intereses devengados y los de mora procesal desde tal sentencia hasta que se realice aquel pago, sin hacer expresa condena en las costas causadas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a CAIXABANK S.A., el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 000 00 1358 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 30 de septiembre de 2019, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.