Sentencia Civil Nº 145/2003, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 186/2003 de 16 de Junio de 2003

Encabezamiento

Rollo núm. 186/03.

Apelación Civil.

SENTENCIA Núm 145/2.003

Ilmos. Señores:

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

Presidente

Dª MARÍA DEL PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a dieciséis de Junio de dos mil tres.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Murcia, con el núm. 456/02, entre las partes: como actores en instancia y oponentes al recurso en esta alzada, D. Benito y otros, en ambas instancias representados por la Procuradora Dª María del Carmen Guasp Llamas y defendidos por el Letrado D. Juan Carlos Mellado Romero; y como demandada en instancia y apelante en esta alzada, la mercantil BANKÍNTER, SA., en ambas instancias representada por el Procurador D. Antonio Rentero Jover y defendida por la Letrada Dª Rosa Ana Viejo González.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Iltmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 15 de enero de 2.003, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador SR./Sra. María del Armen Guasp Llamas en nombre y representación de D. Benito y otros contra Bankínter, SA. debo condenar y condeno al demandado a que haga pago de las siguientes cantidades a los actores: = 1.- D. Braulio 1.695 euros= 2.- D. Jose Pedro 1.695 euros= 3. D. Rafael 1.695 euros= 4. D. Carlos 1.695 euros.= 5.- D. Jose Ramón 1.695 euros= 6. D. Gabino 1.695 euros= 7. D. Juan María 1.695 euros= 8.- Dña. Daniela 1.695 euros= 9.- Dña. Constanza 954 euros= 10. D. Octavio 1.695 euros= 11.- D. Bernardo 1.695 euros= 12.- Dª Elena 1.695 euros= 13.- Dª Diana 1.695 euros= 14.- D. Luis Carlos 1.695 euros= 15. D. Joaquín 1.695 euros= 16.- D. Alejandro 1.695 euros= 17. D. Luis Carlos en representación del menor Jose María 1.695 euros= 18. Dª Laura 1.695 euros= 19. Dª Leticia 954 euros= 20.- Dª Magdalena 954 euros= 21. Dª Marta 1.695 euros= 22 D. Lucas 1.695 euros=- 23- Dña. Rosa 1.695 euros= 24.- Dña. Virginia 1.695 euros= 25 Dña María Dolores 1.695 euros= 26- Dña. Blanca 1.695 euros= 27.- D. Gregorio 1.695 euros= 28.- D. Ángel Jesús 1.695 euros= 29.- D. Ángel Jesús , en representación del menor Gema 1.695 euros= 30.- D. Ángel Jesús , en representación del menor Jose Enrique 1.695 euros= 31.- D. Ángel Jesús , en representación de la menor Paloma 1.695 euros= 32 - D. José 1.695 euros= 33.- Dª María Antonieta 1.695 euros= 34. D. Clemente 1.695 euros= 35.- D. Jesús Luis 1.695 euros= 36. - D. Millán 1.695 euros= 37.- D. Eloy 1.695 euros= 38.- Dña Cristina 1.695 euros= 39- Dña Leonor 1.695 euros= 40- D. Tomás 954 euros= 41.- D. Carlos Jesús 1.695 euros= 42- D. Lázaro 954 euros= 43- Dña. Marí Trini 1.695 euros= 44- Dña Bárbara 1.695 euros= 45- Dña. Frida 1.695 euros= 46- D. Francisco 1.695 euros= 47.- D. Alberto 1.695 euros= 48- D. Luis Andrés 954 euros= 49.- Dña. Valentina 1.695 euros= 50.- D. Rogelio , y Diña Claudia 954 euros= 51- D. Jorge 954 euros= 52 Dña. Natalia 954 euros= 53- D. Everardo 954 euros= 54- D. Alvaro 954 euros= 55.- D. > Juan Alberto 954 euros= 56- D. Marco Antonio 954 euros= 57- D. Luis Pedro 954 euros= 58- D. Serafin 1.695 euros= 59- D. Luis 1.695 euros= 60 D. Gerardo en representación del menor Cristobal 954 euros= 61- D. Gerardo en representación de la menor Marí Juana 9564 euros.- 62- Dña Edurne 954 euros= 63- Dña Olga 1.695 euros= 64 D. Salvador 1.695 euros= 65- Dña. Begoña 1.695 euros= 66- D. Juan Pedro 1.695 euros= 67- D. Luis Antonio 1.695 euros= 68- D. Carlos José 1.695 euros= 69- D. Valentín y Dña. Verónica 1.695 euros= 70- Dña. Erica 1.695 euros= 71- Dña Teresa 1.695 euros= 72- Dña Fátima 1.695 euros= 73 D. Carlos Ramón 9654 euros= 74. D. Jose Carlos 1.695 euros= 75.- D. Silvio 1.695 euros= 76- D. Rodrigo 1.695 euros= 77- Dña Antonieta 1.695 euros= 78- Dña Raquel 1.695 euros= 79- D. Jose Antonio 1.695 euros= 80- D. Jose Ángel 1.695 euros= 81- D. Jose Augusto 1.695 euros= 82- Dña Julieta 1.695 euros= 83- D. Luis Angel con DNI. NUM000 1.695 euros= 84- D. Luis Angel con DNI. NUM001 1.695 euros= 85- Dña. Sofía 1.695 euros= 86- D. Héctor 1.695 euros= 87- D. Isidro 1.695 euros= 88- D. Marcelino 1.695 euros= 89- D. Roberto 1.695 euros= 90- D. Carlos Manuel 1.695 euros= 91- Dña. Sara 1.695 euros= 92- D. Juan Ignacio 1.695 euros= 93- Dña Lucía con DNI NUM002 1.695 euros= 94- Dña. Esther con DNI NUM003 954 euros= 95- D. Cosme 1.695 euros= 96- Dña Celestina 1.695 euros= 97- D. Ildefonso 1.695 euros= 98- D. Plácido y Dña Blanca , en representación del menor Carla 1.695 euros= 99- D. Plácido 1.695 euros= 100- D. Juan Luis 1.695 euros= 101- Dña Asunción 1.695 euros= 102- D. Benedicto 1.695 euros= 103- D. Franco 1.695 euros= 104- D. Benito en representación del menor Rosendo 1.695 euros= 105- D. Benito 1.695 euros= 106- D. Pedro Enrique 1.695 euros= 107- Dña. Esperanza 1.695 euros= 108- Dña Elisa 1.695 euros= 109- Dña. Concepción 1.695 euros= 110- Dña. Estela 1.695 euros= 111- D. Lorenzo 1.695 euros= 112- Dña Inmaculada 1.695 euros= 113- D. Juan Ramón 954 euros= 114- D. Constantino 1.695 euros= 115- Dña Melisa 1.695 euros= 116- Dña Rebeca 1.695 euros= 117- Dña María Angeles 954 euros= 118- Dña. Andrea 1.695 euros= 119- Dña. Filomena 1.695 euros= 120- D. Luis María 1.695 euros= 121- D. Bruno 1.695 euros= 122- D. Narciso 1.695 euros= 123- D. Jesus Miguel 1.695 euros= 124- D. Ismael 1.695 euros= 125- D. Juan Enrique 1.695 euros= 126- Dña. Alicia 1.695 euros= 127- Dña. Gloria 1.695 euros= 128- D. Juan Enrique en representación del menor D. Leonardo 1.695 euros= 129- D. Juan Enrique en representación de Sebastián 1.695 euros= 130- Dña. Pilar 1.695 euros= 131- D. Domingo 1.695 euros= 132- D. Alexander 1.695 euros= 133- D. Santiago 1.695 euros= 134- D. Eugenio en representación del menor Paulino 1.695 euros= 135- D. Eugenio representación del menor María Milagros 1.695 euros= 136- D. Luis Francisco 1.695 euros= 137- Dña Lourdes 1.695 euros= 138- Dña. Ana 1.695 euros= 139- Dña. Penélope 954 euros= 140- D. Vicente 1.695 euros= 141- D. Gonzalo 1.695 euros= 142- Dña Luisa 1.695 euros= 143- D. Darío 1.695 euros= 144- D. Alfonso 1.695 euros= 145- Dña Flora 1.695 euros= 146- D. Abelardo 1.695 euros= 147- Dña. Estefanía 1.695 euros= 148- D. Victor Manuel 1.695 euros= 149- D. Juan Francisco 1.695 euros= 150- Dña. Guadalupe 954 euros= 151- D. Pedro Francisco en representación de la menor Inés 1.695 euros= 152- D. Pedro Francisco en representación del menor Jose Manuel 1.695 euros= 153- D. Pedro Francisco en representación del menor Alonso 1.695 euros= 154- D. Bartolomé 1.695 euros= 155- D. Ernesto 1.695 euros= 156- D. Pedro Francisco 1.695 euros= 157- Dña. Victoria 1.695 euros= 158- Dña. María del Pilar 1.695 euros= 159- Dña. Amparo 954 euros= 160- D. Ricardo 954 euros= 161- Dña. Isabel 1.695 euros= 162- D. Juan Pablo en representación del menor Susana 1.695 euros= 163- D. Juan Pablo en representación del menor Daniel 1.695 euros= 1 4- Dña. Emilia 954 euros= 165- Dña. Ariadna 954 euros= 166- Dña. Yolanda 954 euros= 167- D. Luis Pablo 954 euros= 168- D. Felix 954 euros= 169- Dña. Milagros 1.695 euros= 170- D. Carlos Antonio 1.695 euros= y al pago e los intereses legales, sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la mercantil demandada BANKÍNTER, SA., siéndosele admitido y, tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el oportuno rollo, designándose Magistrado Ponente por turno, señalándose Deliberación y Votación para el día 16 de junio de 2.003.

TERCERO: Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo se alega infracción del art. 301 y sgs de la LE. Civil y art. 24 CE., pues se indica que injustificadamente se limita la prueba de interrogatorio a sólo a doce de los ciento setenta y dos demandantes elegidos al azar en el mismo acto de la Audiencia Previa, lo que ha vulnerado gravemente el derecho de defensa, ya que el art. 301 de la LE. Civil no prevé limitación alguna y la denegación del interrogatorio del resto de los demandantes ha sido injustificada y de forma indebida, pues los actores son los únicos que podían explicar con claridad las circunstancias de su participación en la oferta de acciones de "Inditex", y ello en vista de las contradicciones existentes en las declaraciones de los demandantes y su desconocimiento de algunos puntos sobre los que fueron interrogados, refiriéndose que no se pudo interrogar a los demandantes sobre el contenido del documento núm. 8 que acreditaba los hechos a tener en cuenta a la hora de dictar la resolución, como era la falta de fondos de los demandantes y la voluntad de los mismos de vender sus acciones en el primer día de cotización, sin realizar nunca una disposición de efectivo y, finalmente, que no se permitió realizar alegaciones sobre el valor probatorio de dicho documento, infringiendo el art. 435 de la LE. Civil.

Que ciertamente se admitió, en cuanto a la práctica de la prueba de interrogatorio de los actores solicitada por la entidad demandada, la de doce de los demandantes solamente, según se desprende del acta de Audiencia Previa, obrarte al folio 934, ello sin perjuicio de acordar como diligencia final alguna otra, constando protesta formal del Letrado de la parte demandada, acuerdo éste de práctica parcial de la prueba de interrogatorio que inexcusablemente tuvo que tener en cuenta el número de actores, ciento setenta y dos, las dificultades y el tiempo que necesitaría la práctica del interrogatorio de todos los demandantes, y, especialmente la innecesariedad e inutilidad de todos los interrogatorios en vista del planteamiento sostenido en la demanda y contestación, así como de la documental incorporada, y aunque ciertamente el art. 301 de la LE. Civil no establece limitación alguna al número de interrogatorios solicitados en vista de los demandantes intervinientes en el procedimiento, no por ello se puede afirmar que se ha quebrantado este artículo de la LE. Civil y se ha causado indefensión, con vulneración del art. 24 CE.,pues dicho art está subordinado a lo dispuesto en el art. 283 de la LE. Civil, en el que se prevé la inadmisión de pruebas que en ningún caso contribuirían a esclarecer los hechos por inútiles, inutilidad que se ha evidenciado con mayor claridad y nitidez de lo referido en la sentencia de instancia y de lo sostenido por la propia parte apelante, lógicamente aceptando que la revocación de los mandatos de compra fue por la inexistencia de provisión de fondos en la cuenta corriente vinculada a la cuenta de valores de los demandantes, de ahí que partiendo de éste hecho, la cuestión nuclear de la litis planteada en instancia y sometida a revisión será el determinar si dicha revocación acordada por la entidad demandada está justificada o no de acuerdo con la normativa legal aplicable y las relaciones contractuales surgidas entre los demandantes y la entidad demandada, careciendo de relevancia y necesidad el interrogatorio de todos los demandantes para resolver tal cuestión. En consecuencia, la Sala estima que no se ocasionó indefensión a la parte demandada y apelada, pues la práctica del interrogatorio de todos los demandantes no era necesaria para el esclarecimiento de los hechos, motivo por el cual se ha desestimado la práctica de esta prueba en esta alzada. A mayor abundamiento, hay que indicar que la parte recurrente no ha desplegado toda la diligencia exigible para la práctica del interrogatorio de los actores, pues no consta que interpusiere recurso de reposición contra la denegación del interrogatorio de todos los demandantes, ni consta que solicitara en el acto del juicio que se practicara como diligencia final. Finalmente, debe indicarse que tampoco se ha ocasionado indefensión a la parte apelante en lo relativo al documento núm. 8, pues el mismo consta aportado a los autos, folios 1.509 a 1.604, Tomo V, y la respuesta dada por la providencia, en fecha 14 de enero de 2002, a la cuestión planteada por la parte recurrente fue ajustada a derecho, deviniendo innecesarias cualesquiera alegaciones, precisamente cuando dicho documento núm. 8 correspondía a documentos de la propia entidad.

SEGUNDO.- Como segundo motivo se alega, en síntesis, que la relación contractual litigiosa se rige por la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y por las disposiciones del C. Comercio relativas al contrato de comisión mercantil, y no exclusivamente por el folleto informativo de la OPVA realizada por la entidad emisora "Inditex S.A."; que la cuestión que interesa es la relación de "Bankínter" (entidad aseguradora de la oferta pública de venta de acciones de "Inditex") con los clientes que dan órdenes de compra de las acciones a través de la entidad financiera, que el folleto informativo no regula las relaciones contractuales entre la entidad aseguradora, demandada, y su cliente, pues dicho folleto informativo sólo da información necesaria de las condiciones de la inversión, que la mención que se hace en el folleto informativo a la provisión de fondos no resulta contraria a la regulación del contrato de comisión, que la entidad aseguradora "Bankínter" en virtud del contrato de comisión se limita a recibir las órdenes de compra, y a ejecutarlas siempre que se hayan cumplido con las condiciones impuestas, cual es la existencia de provisión de fondos para atender los mandatos de compra; que el art. 39 de la Ley del Mercado de Valores y el art. 250 del C. Comercio permiten al comisionista no atender las órdenes de compra cuando no exista la provisión de fondos; que de acuerdo con estos preceptos no se procedió a una revocación unilateral de los mandatos de compra de forma injustificada, sino de acuerdo con la facultad que les concedían dichos preceptos, discrepando de la afirmación de instancia relativa a que el folleto informativo constituye la norma específica de la materia, excluyente de la aplicación del art. 250 del C. de Comercio; se alude a que las relaciones contractuales con motivo de la oferta pública de venta de acciones están íntimamente vinculadas con la apertura de una cuenta de valores; que al tratarse de una entidad financiera se sustenta en una cuenta corriente; que los demandantes conocían que "Bankínter" no aceptaba órdenes de compra que no estuvieran sustentadas en provisión de fondos, pues en caso contrario se produciría un descubierto en cuenta corriente; que los demandantes tenían conocimiento de la necesidad de provisión de fondos, pues al firmar los contratos de cuenta corriente debían saber que "Bankínter" no aceptaría órdenes de compra en descubierto y que está acreditado por el documento núm. 8 que ninguno de los demandantes tenía saldo suficiente.

Este motivo debe desestimarse en aras a los acertados razonamientos que se exponen en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, que aceptados en su integridad se dan por reproducidos, no aceptándose, pues, las alegaciones en que se fundamenta dicho motivo de impugnación, pues, en efecto, el folleto informativo de la OPVA de "Inditex, SA.", que figura inscrito en el Registro de la CNMV, y aportado como documento núm. 1 con la demanda (folio ), es la norma específica que regula las relaciones entre los demandantes y la entidad demandada, lógicamente en conjunción con las relaciones surgidas con motivo del contrato de cuenta corriente entre las partes litigantes, que sirve de soporte a la cuenta de valores precisa para la operatividad en el mercado bursátil, de ahí que frente a la normativa de la comisión mercantil invocada por la parte demandante prevalezca, por el carácter específico de la concreta operación de la OPVA, el folleto informativo que regula las condiciones de la misma y que tiene como cobertura el art. 28 de la Ley de 28 de julio de 1.988, del Mercado de Valores, así como el Real Decreto 29/1.992, de 27 de marzo modificado por R. Decreto 2.590/1.998 de 7 de diciembre.

La conclusión anterior es corroborada por el informe del Protector del Inversor, doc núm. 175, folio 326, en el que se refiere el carácter vinculante del folleto informativo y su consideración como norma fundamental de la operación, y específica en cuanto a la suscripción de las acciones de "Inditex".

En el folleto informativo de la oferta de acciones de "Inditex" -en el apartado de Provisión de Fondos- se refiere "las entidades receptoras de los mandatos y solicitudes de compra podrán exigir u los peticionarios provisión de fondos para asegurar el pago del precio de las acciones..."-

En el art. 39 de la Ley del Mercado de Valores se establece: "quien ostente la condición de miembro de un mercado secundario oficial vendrá obligado a ejecutar, por cuenta de sus clientes, las órdenes que reciba de los mismos para la negociación de valores en el correspondiente mercado. No obstante podrá subordinar el cumplimiento de la obligación, tratándose de operaciones al contado, a que se acredite por el ordenante la titularidad de los valores o a que el mismo haga entrega de los fondos destinados a pagar su importe

De lo expuesto se desprende que la entidad financiera que recibe los mandatos de compra de acciones tiene facultad de exigir la correspondiente provisión de fondos, sin embargo no se erige en obligación ni en presupuesto necesario para formalizar la operación de compra, de ahí que la entidad financiera intermediaria pueda en virtud de la confianza y relaciones que tenga con el cliente formalizar operaciones de compra sin provisión de fondos, en cuyo caso generaron inexorablemente una situación de descubierto en la cuenta corriente a la que está asociada la cuenta de valores en la que se realiza la anotación de las acciones compradas, facultad de operar en descubierto que es frecuente en la actividad mercantil de las entidades financieras, y a la que no se oponen las condiciones particulares del contrato básico de operaciones y servicios que obran incorporadas y que se refieren en la sentencia de instancia.

En el presente caso, consta que los demandantes firmaron los correspondientes mandatos de compra, diligenciados por "Bankínter Red Agencial", folio 92 a 262, en los que se refiere la cuenta corriente de cargo y la cuenta de valores, de ahí que la entidad demandada en el momento en que acepta los mandatos de compra era conocedora de la no disponibilidad de fondos existentes en las respectivas cuentas corrientes, de ahí que inicialmente puede sostenerse que la entidad demandada aceptó dar curso a dicho mandato de compra aunque no existieran fondos disponibles. La cuestión que surge inmediatamente, y que será objeto de estudio en el siguiente fundamento, es la relativa a si la revocación de los mandatos de compra acordados posteriormente estaba justificada por cualquier motivo, que lógicamente deberá resultar acreditado por las pruebas practicadas. En atención a lo expuesto debe desestimarse, como se ha indicado, el motivo referido.

TERCERO.- Como tercer motivo se alega arbitraria valoración de las pruebas, pues se indica que todas las pruebas aportadas en el procedimiento acreditan la necesidad de realizar una previa provisión de fondos, como se desprende del doc. núm. 6, carta del agente de "Bankínter", D. Carlos Alberto , que la carta realizada posteriormente por el mismo agente tiene lugar una vez resuelto el contrato de agencia y que tanto ésta como la declaración - de los testigos tiene como finalidad perjudicar a -la entidad "Bankínter"; que la necesidad de la provisión de fondos resulta además acreditada por el informe pericial elaborado por la entidad "Mercavalor", y que uno de los demandantes, que es el líder de todos, D. Luis Angel , así lo afirmó a los gestores telefónicos, que los demandantes habían comprobado que "Bankínter" no actuaría sin provisión de fondos, pues la mayoría de ellos había acudido a la oferta pública de venta de acciones de "Iberia", que al realizar los mandatos de compra a través de banca telefónica se les informó de la necesidad de realizar provisión de fondos antes de que finalizara la fecha del periodo de revocación de los mandatos de compra, según conversación telefónica, doc. núm. 3 de la contestación a la demanda, que los demandantes nunca habían previsto hacer provisión de fondos, pues su objetivo era obtener un beneficio inmediato sin disponer de dinero, ya que una vez adjudicadas las acciones el día 22 de mayo de 2.001, éstas serían cargadas al descubierto ese día y vendidas el primer día de cotización, esto es, el 23 de mayo de 2.001, y que la juzgadora de instancia no ha realizado una valoración conjunta de la prueba.

Que este motivo debe desestimarse, pues, tras el examen de los autos, la Sala considera correcta y acertada la valoración de las pruebas efectuadas en instancia, aceptándose a este fin los razonamientos que se exponen en el fundamento jurídico tercero, que aceptados en su integridad se dan por reproducidos, no advirtiéndose el error que se denuncia, pretendiéndose simplemente por la defensa de la parte apelante efectuar una nueva valoración, parcial, subjetiva e interesada en sustitución de la más imparcial de instancia, debiéndose reiterar, aun a riesgo de incurrir en reiteración, que la parte demandada no ha acreditado, conforme le incumbe, a tenor del art. 217 de la LE. Civil, que hubiere exigido a los demandantes provisión de fondos para hacer efectivos los mandatos de compra de las acciones solicitadas, ni que previamente a la revocación de los mandatos, hubiere comunicado a los actores que procedería la revocación de no ingresar fondos suficientes, pues a este efecto se le concede valor probatorio al documento núm. 7, (folio 102), realizado y ratificado en el acto del juicio por D. Carlos Alberto , agente de la entidad "Bankínter", que recibió los mandatos de compra de las acciones, del que se desprende que el mismo no recibió instrucción de la entidad demandada de exigir a los solicitantes provisiones de fondos suficientes para formalizar con carácter definitivo los mandamientos de compra, documento el referido que prevalece frente a lo afirmado en el documento núm. 3, teniendo en cuenta para ello la aceptación inicial de la solicitud, con diligencia de la red de agencia de "Bankínter", el periodo transcurrido entre las fechas de solicitud y lo fecha en que se procedió a la revocación de los mandatos de compra, así como lo sostenido por los demandantes en las diversas reclamaciones efectuadas, folios 511 a 683, en las que se refiere que en ningún momento anterior a la finalización del periodo de revocación se les advirtió de la necesidad de realizar provisión de fondos. La solicitud de la provisión de fondos antes de proceder a la revocación de los mandatos por la entidad demandada, o la necesidad de la provisión de fondos para formalizar con carácter definitivo las solicitudes de la compra de acciones, no resulta de las transcripciones telefónicas que aporta la entidad demandada, estimándose inadecuado el informe pericial elaborado por la entidad "Mercavalor" para acreditar la solicitud de provisión de fondos a los demandantes, pues dicho informe en modo alguno puede acreditar los términos concretos de las relaciones entre las partes litigantes con motivo de la solicitud de compra de las acciones, máxime teniendo en cuenta la propia solicitud de las peticiones y el conocimiento en tal momento por parte de la entidad demandada de la inexistencia de fondos disponibles para cubrir el importe de las acciones solicitadas o de la cantidad a que ascendería el importe de las acciones adjudicadas.

Así pues, no son compartidas las alegaciones en que se sustenta el motivo referido.

CUARTO.- Como cuarto motivo se alega infracción de la doctrina de los actos propios, pues se indica que "Bankínter" revocó los mandatos de compra en la oferta pública de venta de acciones de "Iberia", y sin embargo no presentaron reclamación y aceptaron la revocación, que los demandantes no formularon reclamación inmediata al banco el propio día 22 de mayo de 2.001 cuando descubrieron que sus órdenes fueron revocadas, sino que esperaron a ver como evolucionaba el precio de la acción y que cuando vieron que era favorable presentaron la reclamación, lo que supone un comportamiento contrario a las reglas de la buena fe.

Que este motivo no puede ser acogido, pues la teoría de los actos propios que invoca la parte recurrente, en el presente caso, en modo alguno puede impedir el éxito de lo pretendido en la demanda, pues, de lo obrante en autos no resulta que los términos en que se solicitaron las acciones por la OPVA de "Iberia" fueron idénticas al modo que se formalizaron los mandatos de compra de las acciones de "Inditex" a través de la "Red Agencia Bankínter", teniendo en consideración lo manifestado por el agente de esta entidad en el acto de juicio y lo reflejado en el documento núm. 7, ni tampoco que las revocaciones de los mandatos de compra de una u otra operación hubieran sido idénticas, de ahí la inaplicación de la teoría de los actos propios.

QUINTO.- Como quinto motivo se alega ilicitud de la causa de los contratantes, art. 1.277 del C. Civil, pues los demandantes pretendían obtener un beneficio especulativo sin ninguna disposición de fondos; que todos actuaron bajo las órdenes, consejo y dirección de D. Luis Angel , que los demandantes realizaron peticiones por encima de los límites legalmente previstos, utilizando para ello a miembros de la unidad familiar, sin que los peticionarios tuvieran conocimiento de la operativa en la que estaban participando, superando así los límites máximos de 60.101.121 Euros, que el cabeza de familia realizaba tantos mandatos de compra como miembros de la familia, no sabiendo la cantidad que teóricamente había solicitado, lo que se desprende de lo manifestado por D. Franco , Dª Pilar y Dª María Angeles , así como de las conversaciones telefónicas de D. Luis Angel .

Que este motivo, y las alegaciones en que se sustenta, carecen de virtualidad para estimar el recurso de apelación, ya que no puede considerarse ilícita la causa de las peticiones de compra de acciones de "Inditex" por parte de los demandantes, pues el supuesto beneficio especulativo por la compra y venta de acciones no está prohibido por norma alguna, es propio del dinamismo del mercado de valores y de las fluctuaciones continuas del valor de las acciones y justificado el beneficio en función del riesgo asumido. Por otra parte, el beneficio especulativo pretendido por la compra de acciones ofertadas en una operación de OPV en modo alguno puede tacharse de ilícito, pues no existe norma alguna que impida la venta de acciones el día del inicio de las cotizaciones de las mismas en bolsa o en los días inmediatos, si el valor de las mismas aumenta respecto del precio en que fueron adjudicadas. La dinámica de aceptación de mandatos de compra sin provisión de fondos y la venta inmediata de las acciones en el mercado, una vez adjudicadas las mismas, es frecuente y habitual en las operaciones de OPV, así como aceptado por los intermediarios financieros, debiendo finalmente indicarse que- -la petición de acciones en una OPV por cantidades elevadas y por todos los miembros de la unidad familiar es también conocido y aceptado por las entidades financieras, ello con la finalidad de conseguir el mayor número de acciones ante el elevado volumen de peticiones y el consiguiente prorrateo de acciones a la vista del capital ofertado por la entidad.

En atención a lo expuesto en éste y en los anteriores fundamentos de derecho, y habiendo tomado en consideración también lo alegado por los apelados en su escrito de oposición, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

SEXTO: Que de conformidad con el art. 398 en relación con el art. 394 de la LE. Civil, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, al no concurrir dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Antonio Rentero Jover en nombre y representación de la mercantil BANKINTER, SA. debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por la Sra. Magistrada- Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Murcia en fecha 15 de enero de 2.003, en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 456/02, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.