Sentencia Civil Nº 145/2005, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 322/2004 de 23 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-03/000499

A.p.ordinario L2 322/04

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Durango)

Autos de Pro.ordinario L2 73/03

SENTENCIA Nº 145

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao, a veintitres de febrero de dos mil cinco.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de juicio ordinario nº 73/03 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Durango y seguido entre partes: como apelante: D. Benedicto representado por la Procuradora Sra. Ana María Idocin Ros y dirigido por el Letrado D. Jose Zulueta SanNicolás; y Dª Sofía , Dª Carla , D. Isidro , D. Rosendo Y Dª Melisa representados por la Procuradora Sra. Maria Alvarez de Amézaga y dirigidos por el Letrado D. Jose Zulueta SanNicolás; y como apelado: DIRECCION000 DE ELORRIO representada por la Procuradora Dª Lorena Elósegui Ibarnavarro y dirigida por el Letrado D. Guillermo Treku Andonegi.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 12 de marzo de 2.004 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, desestimando la demanda formulada a instancia de D. Isidro y Dª Melisa , D. Rosendo , D. Benedicto y Dª Sofía , y Dª Carla , quienes intervinieron representados por la Sra. Procuradora Dª Ana Idocin Ros y asistidos por el Sr. Letrado D. Josu Zulueta San Nicolás, contra la DIRECCION000 de Elorrio, que intervino representada por la Sra. Procuradora Dª Esther Asategui Bizkarra, debo acordar y acuerdo la no procedencia de la declaración de nulidad del acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 12/11/2002, punto 4, adoptado por la Comunidad demandada, con imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia. Así por esta mi Sentencia, de la que quedará oportuno testimonio en las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Benedicto , Dª Sofía , Dª Carla , D. Isidro , D. Rosendo y Dª Melisa , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 322/04 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 19 de noviembre de 2.004 se señaló el día 22 de febrero de 2.005 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega error en la valoración de la prueba testifical e inexistencia de mención en la sentencia sobre la prueba pericial, infracción del art.18 L.P.H., infracción de la Jurisprudencia relativa a la instalación de ascensores ex novo, cuando se deben afectar elementos privativos haciéndolos inservibles. Infracción de los arts. 16.2 y 17 sobre la correcta composición de Juntas (quorum) y existencia de mayorías, errónea interpretación del art. 304.1 L.E.C. Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En primer lugar que la parte apelante no mantiene en el recurso alegato alguno relativo a la existencia o no de Mancomunidad, relegando sus argumentos en cuanto a la supuesta información dada en lo que se dictamina en sentencia como asamblea vecinal, y en orden a la previa aprobación por el portal nº NUM000 para la ocupación del espacio común con el portal nº NUM001 en la instalación del ascensor.

Teniendo en cuanta ello y alegada la erróena valoración de la prueba, debe realizarse una serie de aseveraciones jurisprudenciales; así, esta Sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior L.E.C. y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta Sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada (SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999; y STC 138/1991, de 20 de junio: "la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas"), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

En orden a la prueba testifical señalar la S. T.S. 19/12/89 que establece que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna -Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 (RJ/1986/7436), 4 de febrero de 1987 (RJ/1987/680), 25 de marzo de 1988 ( RJ/1988/2472) y 16 de febrero de 1989 (RJ/1989/970)-.Doctrina aplicable conforme al art.376 L.E.C.

TERCERO.- Teniendo en cuenta que los que recurren forman parte del portal nº NUM001 , esto es foman la Comunidad de Propietarios que mediante Junta de Comunidad de fecha 12/11/02 adoptaron el acuerdo de instalación de ascensor, con las mayorias prevista conforme al art.17 L.P.H, ya que ha de tenerse en cuenta lo expuesto respecto de la inexistencia de mancomunidad, dicho art. establece : El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor u otros servicios de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos requerirá el voto favorable de las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de la cuota de participación. Asi mismo recoge el citado precepto: Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios.

Por demas acreditada la existencia de personas en la comunidad con minusvalía oficialmente reconocida o que han alcanzado la edad de 70 años, el primero de los argumentos que ha de decaer de los esgrimidos por la recurrente, es la inexistencia del permiso previo con la Comunidad del portal NUM000 , ya que consta acreditado el acuerdo aprobatorio a la ocupación del espacio mediante la instalación del ascensor mediante junta de 19/01/04 y ratificado mediante la testifical debidamente visionada por esta Sala del Presidente de la Comunidad.

Igualmente ha de decaer el argumento de falta de información sobre la instalación del ascensor y si cabe presupuestos existentes al efecto, a tal fin recordar que los recurrentes forman parte de la comunidad que adopta el acuerdo de su instalación y estuvieron presentes en dicha Junta siendo dificilmente entendible que los mismos como miembros de la Comunidad no tuviesen dicha información no solo por lo expuesto sino amparándose en una reunión celebrada por todos los portales donde se solicitó mayor información, en tal sentido el acta de la junta deviene explícita.

Por lo que hace a la no mención de la prueba pericial en la sentencia recurrida, señalar que si se lee atentamente la resolución combatida en concreto su fundamento jurídico cuarto se recoge si bien puede entenderse implícitamente tal meción, ya que en el mismo el Juzgador de instancia analiza en defintiva los supuestos obstativos en que descansa el argumento del recurrente en orden a la afectación de la instalación del ascensor en los elementos estructurales y en los elementos privativos. En todo caso y como bien alega la parte apelada, ha de considerarse la posibilidad de hecho tanto del presupuesto como lo conveniente de modificar el proyecto en aras a los intereses de la Comunidad, pero lo que es indiscutible es que el proyecto de instalación no se ha cuestionado que es el único viable para proceder a la misma, siendo efectivamente postura mantenida por esta Sala que reconocer que una cuestión es la instalación del servicio de ascensor y otra el establecimiento de un servicio con el fín de la supresión de barreras arquitectónicas, si bien, tal y como alega la contraparte, ambos se encuentran en determinados supuestos íntimamente ligados. En cuanto al carácter de las personas con minusvalías y aquellas de avanzada edad, ciertamente, como se invoca, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22.09.97, equipara en definitiva sus derechos en orden al quorum exigido para la supresión de barreras arquitectónicas, y en igual sentido la de 22-11-99.

Asi mismo que la servidumbre de que se trata y de hecho a la que hace referencia la L.P.H. no es sino la de establecer la servidumbre sobre elementos privativos siempre con la condición de que se responda a la necesidad de crear servicios comunes de interés general y que se acuerden por los comuneros por el cauce previsto en el artículo 17 L.P.H. (a ella precisamente se refiere la sentencia dictada por esta Sala con fecha 16 de enero de 2002).

Finalmente en cuanto al motivo relativo a las costas alegando la parte en el caso de autos la existencia de dudas de hecho y de derecho en base al informe de la cámara de la propiedad, recordar que tal apreciación es facultad de los órganos judiciales en su caso y en el presente la parte demandante ha visto desestimadas sus pretensiones sin que en el caso de autos los argumentos en pro de sus intereses puedan erigirse en tales dudas de hecho o de derecho a la vista del contenido del acta de aprobación de la instalación del ascensor adoptado conforme al quorum exigido por la L.P.H. por lo que no ha lugar a estimar el recurso en su integridad.

CUARTO.- Deben imponerse a la parte apelante las costas de esta alzada, arts. 394 y 398 L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

:

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto , dª Sofía , Dª Carla , D. Isidro , D. Rosendo y Dª Melisa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Durango en autos de juicio ordinatorio nº 73/03 de fecha 12 de marzo de 2.004 y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.