Sentencia Civil Nº 145/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 858/2006 de 01 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 858/06 -B

DIVORCIO CONTENCIOSO NÚM. 52/04

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GAVA

S E N T E N C I A Nº 145/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON D. PAULINO RICO RAJO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a uno de marzo de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso, número 52/04 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavá, a instancia de Dª. Olga , contra D. Santiago ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de enero de 2006, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Encarnación Pérez Nofuentes, en nombre y representación de declara LA DISOLUCION POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Dª Olga y D. Santiago , con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1) El uso de la vivienda que constituyó domicilio familiar corresponde al hijo menor y a la madre.

2) La patria potestad será compartida y la guarda y custodia se atribuye a la madre.

3) Se establece el siguiente régimen de visitas: dos horas el primer domingo de cada mes en el punt de trobada más cercano al domicilio del menor y estando siempre presente la madre o una tercera persona que esta designe.

4) Se establece la suma de 160 euros en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta corriente que la actora designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

No se hace expresa condena en costas de los cónyuges litigantes.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de febrero de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavá en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el número 52/2004 seguido a instancia de Doña Olga contra Don Santiago , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Santiago en solicitud de que se "revoque, anule y deje sin efecto el párrafo de la Sentencia de Instancia que dice 'Se establece la suma de 160 euros en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor, .... Se dicte una nueva en la que dicho párrafo se sustituya por el siguiente: 'Debido a que en la actualidad el Sr. Santiago carece de ingresos fijo, se suspende la obligación de prestar una pensión de alimentos para el hijo hasta que tenga ingresos para poder hacer frente a la pensión de alimentos, que, entonces, se fijará en 160 euros mensuales con la revalorización del IPC", a cuyo recurso de apelación se oponen tanto la Sra. Olga que solicita que "se dicte en su día sentencia confirmatoria de la primera instancia, estimatoria íntegramente de la demanda, condenando a la apelante en costas", como el Ministerio Fiscal que "interesa que se confirme dicha resolución por sus propios fundamentos"

SEGUNDO.- Circunscrito, pues, el objeto de esta alzada al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos a favor del hijo menor de los litigantes, Gerardo , nacido el 17 de agosto de 1.996, que frente a la cantidad de 160 euros mensuales fijados por la Sentencia de Instancia, con la forma de pago y actualización que en la misma se establece, pretende el apelante que se le suspenda la obligación de pago de la misma hasta que tenga ingresos para poder hacer frente a ella, en orden a su resolución debe tenerse en cuenta que, al deber tanto el padre como la madre, en virtud de la potestad, que es una función inexcusable (artículo 133.1 del Código de Familia ), cuidar de los hijos, respecto a los que tienen los deberes de convivencia, de alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral, según prevé el artículo 143.1 del Código de Familia , lo que se traduce en la necesidad de los hijos de recibir no sólo el apoyo afectivo de sus progenitores, sino el material o económico al no poder procurarse por sí solos los medios necesarios para su subsistencia, sin que sea dable aunar a la ruptura convivencial la ruptura afectiva y económica respecto a las que, aún la dificultad de hacer cumplir lo relativo a la primera no obstante el régimen de visitas que se establezca, respecto a lo que el ahora apelante manifestó en el acto de la vista que hace dos años y medio que no ve a su hijo, y que en determinadas circunstancias es aconsejable incluso su suspensión, tanto por lo que hace a una como a la otra, la propia Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dichos deberes, lo que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento, además del régimen de visitas entre otras medidas, de la llamada pensión alementaria que debe ser objeto de regulación conforme a lo que prevé el artículo 76.1 .c) del referido texto normativo.

Y para ello, para la fijación de la pensión alimenticia, deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del mismo Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentista conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo testo legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 (RJ 2001 2562 ), "la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (RCL 1978 2836 y ApNDL 2875 ) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda.", condición de necesitado que se da siempre en los hijos menores de edad, sobre todo cuando aún cuentan con la edad del hijo de los litigantes, y al deber venir fijada ponderadamente la pensión de alimentos atendiendo a las necesidades del alimentista y posibilidades del alimentante, siendo el alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, ha de reseñarse que el padre, ahora apelante, manifestó en el acto de la vista que vive en una pensión en Canet de Mar y que trabaja en la cocina de ayudante, que paga una cosa por la otra, esto es, que los ingresos que percibe le sirven para hacer frente al pago del hospedaje, sin que, sin embargo, manifestara cantidad alguna por uno u otro concepto, esto es, ni dijo la cantidad que gana por su trabajo como ayudante de cocina ni tampoco lo que paga por el hospedaje, ni lo justifica documentalmente ni mediante otro medio probatorio no obstante la facilidad sobre dicha prueba que a él le incumbe conforme a lo dispuesto en el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que hace que deba presumirse unos ingresos suficientes para poder atender, al menos, a su propia subsistencia, derivándose, asimismo, de la documental obrante en autos en que figura una nomina de septiembre de 2003 por importe de 760,26 euros líquidos a percibir, después de una retención de 1.281,95 euros, más la documental de haber sido rescindido su trabajo de una empresa y haber percibido la prestación por desempleo, su capacidad para obtener una ocupación que, incluso, el propio ahora recurrente manifestó en dicho acto que había tenido con anterioridad fuera de Cataluña, concretamente cuando manifestó que se fue a buscar trabajo a Huesca y Castellón y, consiguientemente, al no ser excusable la función en que consiste la potestad, como queda dicho, que lleva inherente el deber de prestar alimentos a los hijos, como también queda dicho, no obstante los escasos ingresos que pueda tener el ahora apelante, no siendo dable mayor moderación de la cantidad que por tal concepto de pensión de alimentos a favor del referido hijo menor se hizo en la Sentencia recurrida, teniendo en cuenta, además, la edad del hijo a cuyo favor se establece que comporta determinados gastos relativos a la misma, atendido también que, según consta en el informe del Equipo de Asesoramiento Técnico Civil, la madre se halla de baja laboral por una enfermedad física degenerativa, debe considerarse proporcionada la cantidad de 160 euros al mes que fija la Sentencia de Instancia, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, no obstante la desestimación del recurso de apelación, ante las dudas que plantea la cuantificación de la pensión alimenticia en supuestos como el de autos en que el obligado a su pago percibe unos escasos ingresos, aunque no constan determinados, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Santiago contra la Sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavá en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el número 52/2004 seguido a instancia de Doña Olga contra Don Santiago , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.