Sentencia Civil Nº 145/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 399/2007 de 15 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00145/2008

SENTENCIA Nº145/2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000399 /2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a Quince de Mayo de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000711 /2004, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES, Rollo 0000399

/2007, entre partes, como Apelante/s D. Jose Augusto , Daniel DOLABAY-

ERMA S.A y PROYECTOS, CONSTRUCCION E INTERIORISMO S.A. representados por los Procuradores de los Tribunales

DOÑA ISABEL ALDECOA ALVAREZ y bajo la dirección letrada de Don CLAUDIO TURIEL DE PAZ, Doña GABRIELA

CIFUENTES JUESAS bajo la dirección letrada de PABLO MORI FERNANDEZ; DOÑA MARTA SUAREZ -VALDIVIESO

NOVELLA bajo la dirección letrada de DON CESAR FERNANDEZ GONZALEZ-BALMASEDA D. MARGARITA RIESTRA

BARQUIN, y bajo la dirección letrada de D. PEDRO GONZALEZ COBAS GARCIA, respectivamente y como Apelado/s C.P. C/

CALLE000 NUM. NUM000 Y NUM000 - NUM001 -LOS CAMPOS-CORVERA- representado por el Procurador de los Tribunales D.

IGNACIO LOPEZ GONZALEZ, y bajo la dirección letrada de D. IGNACIO FERNANDEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 15 de Mayo de 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios del NUM000 - NUM000 NUM001 de la CALLE000 de Corvera contra Dolabay-Erma S.A., Jose Augusto , Daniel y Procoin S.A. debo condenar y condeno :

a) A Dolabay-Erma S.A., Jose Augusto , Daniel y Procoin S.A, a realizar, de forma solidaria ,las obras necesarias para reparar la totalidad de los defectos que se mencionan en fundamento de derecho tercero, conforme a lo propuesto en el informe del perito Sr. Joaquín , salvo el defecto relacionado con la letra g) que se realizará en la forma prevista en el informe pericial del Sr. Jose Ramón .

b) A Dolabay-Erma Jose Augusto y Daniel a indemnizar solidariamente a los propietarios de las plazas de garaje nº 1 y 10, en la cantidad de 300 euros para cada uno, con los intereses legales.

c)A Dolabay-Erma S.A., Daniel y Procoin S.A. a realizar, de forma solidaria, las obras necesarias , para realizar la totalidad de los defectos que se mencionan en el fundamento derecho quinto conforme a los propuestos en el informe del Perito Don. Joaquín , salvo los defectos relacionados con los números 3,7,8,9,10,11,13,14,15 y 17 que se realizaran en la forma prevista en el informe pericial Don. Jose Ramón , y el defecto señalado con el numero 16 que se reparará conforme al informe pericial Sr. David .

d)a Dolabay-Erma S.A. a indemnizar a la comunidad actora con la suma de mil euros por el incumplimiento de la "memoria de calidades" del edificio en cuanto a la capacidad del ascensor , con los intereses legales.

Se impone a los demandados el pago solidario de las costas causadas a la parte actora."

En fecha siete de Junio se dictó auto de aclaración de la sentencia mencionada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente "Procede la aclaración de la resolución dictada por este Juzgado de fecha 15 de Mayo de dos mil siete , en el único sentido de añadir dentro del apartado 1 bis) del fundamento de Derecho Quinto , " los defectos en el parquet del piso 3º A del portal numero 10", y en el apartado 2) del mismo fundamento derechos" los defectos de la ventana corredera de la cocina del piso 3º A del portal numero 10" lo que conlleva su inclusión en el apartado c"), del Fallo de la sentencia , que quedará redactado de la forma siguiente" c).-a Dolabay-Erma S.A., Daniel y Procoin S.A, a realizar , de forma solidaria , las obras necesarias , para reparar la totalidad de los defectos que se mencionan en el fundamento de derecho quinto , conforme a los propuesto en el informe del Perito Don. Joaquín , salvo los defectos relacionados con los números 1 bis,3,7,8,9,10,11,13,14,15 y 17 que se realizaran en la forma prevista en el informe pericial Don. Jose Ramón , y el defecto señalado con el numero 16 que se reparará conforme al informe pericial Don. David ."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte los demandados Don Jose Augusto , Don Daniel , Dolabay-Erma S.A, y Proyectos Construcción e Interiorismo, S.A., que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día quince de Mayo de 2008, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La totalidad de las partes demandadas en la presente litis, "Dolabay-Erma, S.A.", "Procoin, S.A.", Don Daniel y Don Jose Augusto , se alzan contra la Sentencia de fecha 15 mayo 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés en el Juicio Ordinario 711/2004 , discrepando en relación con los distintos pronunciamientos condenatorios en lo que a cada uno de ellos les concierne. Con carácter previo al examen de los distintos motivos de apelación conviene precisar que datando de 28 diciembre 2000 la licencia de obras para la construcción del edificio en cuyo proceso de construcción se cometieron las irregularidades que aquí se ventilan, el régimen normativo aplicable será el contenido en la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación la Edificación, tal y como establece su Disposición transitoria primera y se corresponde además con las acciones ejercitadas por el propio demandante, tanto en lo referente a la imputación de responsabilidad a cada uno de los intervinientes en aquel proceso como en la descripción de las obligaciones que les incumben en cuanto que agentes de la edificación.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso planteado por el Arquitecto Don Jose Augusto , se comienza cuestionando los extremos referidos a las humedades aparecidas en la fachada y en los trasteros bajo cubierta, así como las humedades en el garaje por pérdida de tubería. Por lo que respecta a esta última, la parte apelada se muestra conforme en admitir que efectivamente se trata de un defecto puntual de ejecución material que provoca fuga en una tubería, por lo que el recurso debe ser estimado. Y en cuanto a las primeras el recurso también habrá de prosperar si atendemos a que, aún cuando la causa de su aparición no esté completamente determinada, pues los peritos nada concluyen a tal respecto, no es menos cierto que se trata de un problema de localizar el punto de fuga que en cualquier caso sigue obedeciendo a defectos puntuales de ejecución que no competen al Arquitecto. Versa el siguiente motivo del recurso acerca de la insuficiente anchura de las plazas de garaje nº 1 y nº 10, pretendiendo el Arquitecto apelante exonerarse de la responsabilidad que le imputa la juzgadora de primera instancia alegando que el incumplimiento lo es en una distancia mínima y que obedece a un error de ejecución del pilar, a lo que se une que en cualquier caso tampoco se ha causado daño alguno a los titulares de las plazas pues no existe una pérdida de funcionalidad ni siquiera para los coches de mayor volumen. Acerca de la primera alegación cabe comprobar en cuanto a la magnitud del incumplimiento, que las Normas de Diseño de de Edificios Destinados a Viviendas del Principado de Asturias aprobadas mediante Decreto 39/98, de 25 junio , señalan que el ancho mínimo de las plazas de garaje debe ser de 2,20 metros y el ancho "crítico", en menos de un 10% de su longitud, de 2 metros, siendo así que las plazas aquí enjuiciadas miden en la zona entrepilares 1,98 mts. y 1,97 mts., por lo que les falta a cada una de ellas una anchura de 22 y 23 cm., y 2 y 3 cm. para alcanzar el ancho crítico. Acerca de la causa de tal irregularidad, coinciden el perito de la actora Sr. Germán y el perito Sr. David en señalar que en el Proyecto de Obras los pilares están dispuestos correctamente, acotando una distancia entre la cara exterior de los pilares a su eje que respeta las distancias mínimas arriba indicadas así como también la anchura crítica, concluyendo ambos peritos en que el origen de la inferior distancia ejecutada ha de estar en el replanteo de los pilares. Sentado lo anterior y por lo que atañe a la responsabilidad del Arquitecto en la causación de tal anomalía, la regla de imputabilidad aparece contenida en el art. 12-2 b) LOE que impone al director de la obra la obligación de verificar el replanteo, de donde se deriva que debió adoptar la diligencia de comprobar si la colocación de los pilares en las plazas de garaje obedecía a distancia mínima dispuesta en el proyecto y exigida por la normativa técnica correspondiente. Y por lo que respecta a la pretendida ausencia de daño, es cierto que el informe del perito Sr. David afirma que la magnitud de la anchura perdida es insignificante por lo que no se dificulta ni impide el aparcamiento de los vehículos. En el mismo sentido la pericial del Sr. Jose Ramón señala que no existe una merma funcional pues no existe una pérdida de capacidad de las plazas para albergar incluso los incluso vehículos de mayor tamaño. Entiende no obstante esta Sala que el incumplimiento de las distancias mínimas reglamentariamente exigidas supone necesariamente un incremento de las incomodidades para los usuarios de las plazas de garaje en las tareas cotidianas de estacionamiento de sus respectivos vehículos, y que ello debe arrastrar un coste económico que indemnice a sus titulares por esa pérdida de confort, por mínima que sea, y que aparece correctamente valorada en la suma reclamada de 300 euros para cada uno de aquéllos. No resulta obstáculo a lo anterior los argumentos del recurrente acerca de que las incomodidades mínimas no pueden calificarse como vicios ruinógenos, pues no nos encontramos en sede del art. 1591 C.Civil , ni la doctrina expuesta en la invocada STS 13-10-98 que hace referencia a un supuesto en que fue la propia Comunidad de propietarios quien distribuyó la superficie de las plazas a construir.

Continúa el apelante cuestionando el defecto referido a la falta de soldadura del alma de las vigas, extremo que el dictamen del perito de la actora Don. Germán entiende producido al no existir soldadura de alma entre las vigas que conforman la estructura metálica de la cubierta del edificio, por lo que la transmisión de esfuerzos cortantes no queda garantizada en modo alguno. A partir de aquí todos los peritos actuantes coinciden en señalar que no existe en el Proyecto de Obras detalle alguno para la ejecución de esta estructura y que se trata de una mala técnica constructiva, siendo únicamente el perito judicial quien atribuye la responsabilidad de tal deficiencia en un 20% al autor del proyecto. Lo cierto es que si el proyecto no contiene una completa determinación de los detalles y especificaciones de los sistemas constructivos en un determinado elemento, como ocurre en este caso en lo concerniente a una parte tan relevante como las vigas que conforman la estructura metálica de la cubierta, incumbirá a su autor la labor de superior inspección para cerciorarse de que su ejecución se acomoda a la técnica correcta, sin que pueda tampoco invocar válidamente el apelante que no se ha producido daño alguno hasta el momento pese a haber existido condiciones desfavorables como pueden ser los fuertes vientos, pues todos los peritos coinciden también en señalar que la resistencia mecánica de la cubierta se encuentra comprometida, existiendo por lo tanto un riesgo cierto para la seguridad del edificio que deberá ser remediado, razones que conducen a rechazar el recurso en este extremo.

En cuanto a las humedades en el garaje y en un trastero, el perito de la apelante Sr. Íñigo explica en la vista que lo realmente colocado para la impermeabilización fue una lámina de poliuretano -lámina de plástico como las utilizadas en las bolsas de basura, pero de mayor grosor- y una capa de emulsión bituminosa, reconociendo que el poliuretano no es un elemento propio ni habitual para cumplir funciones impermeabilizantes aún cuando sí cumple tal función y se ajusta además a lo dispuesto en la NTE-RSS. Es cierto que existe una contradicción entre las previsiones contenidas en el capítulo 2.7 del proyecto que contiene efectivamente una determinada impermeabilización mientras que el plano del detalle constructivo omite cualquier referencia al respecto, pero también lo es que la impermeabilización fue finalmente ejecutada en términos suficientes para cumplir su función, como lo admite el perito Sr. Jose Ramón , de tal manera que la aparición de humedades de manera aislada y fragmentada -no existe una franja continuada sino manchas sueltas o humedades perimetrales no homogéneas y además está afectado uno solo de los varios trasteros existentes en el lugar, en concreto el 10 A- indican que el vicio obedece en realidad a una defectuosa ejecución de tal aislamiento. A ello se añade la declaración del perito judicial en la vista al afirmar que el sistema de impermeabilización colocado es el habitual para evitar el ascenso de humedades por capilaridad, pero que cuando no se instala correctamente pueden aparecer humedades como las que aquí nos ocupan, lo que corrobora que se trata de un mero problema de ejecución que conduce a acoger el recurso en este punto.

Las fisuras en los pisos 1º A, 3º A y 3º C del portal nº 10 y piso 3º C del portal nº 10-A son atribuidas por el perito de la parte actora a deformaciones verticales excesivas de los forjados, debidas posiblemente a un posicionado incorrecto de las armaduras de negativos así como una deficiente ejecución del retacado en el caso del encuentro de la fábrica contra el forjado, añadiendo que se trata de un defecto de ejecución localizado y puntual. Semejante origen causal en la aparición de las fisuras son compartidas por la generalidad de los peritos actuantes si bien el perito judicial añade una más cual es la posibilidad de que exista una ligera torsión producida por los voladizos existentes que explicaría a su vez los pelos o fisuras aparecidas sobre los revestimientos interiores. Ahora bien, lo cierto es que esta última hipótesis se articula como mera conjetura tal y como se desprende de las propias afirmaciones del perito Sr. Joaquín acerca de que para su exacta determinación sería preciso llevar a cabo un minucioso y costoso estudio de la estructura de proyecto y en particular sobre los armados de vigas y forjados. En definitiva, no exista una demostración cumplida de que el motivo de su aparición vaya más allá de lo que constituye un mero problema de ejecución, por lo que el recurso deberá también ser estimado en este extremo al no existir datos que permitan imputar al Arquitecto aquella responsabilidad, como también sucede en el referido a las grietas aparecidas en las paredes del bajocubierta en la zona de la caja de la escalera del portal 10 A, por tratarse de defectos que obedecen a una misma génesis. Finalmente debe ser también excluido el Arquitecto de los pronunciamientos referidos a la deformabilidad de la persiana del piso 3º A del portal nº 10 al no haberse pretendido en la demanda reclamación alguna frente a aquél por este concepto.

TERCERO.- El Aparejador Don Daniel recurre pretendiendo su exculpación por las fisuras y grietas, postura que no puede ser admitida pues se trata de un problema de defectuosa ejecución, como arriba se ha indicado, cuya superior vigilancia a él le incumbe por mandato del art. 13-2 c) LOE , conclusión que por las mismas razones es trasladable a la humedad en el garaje y en el trastero, y a las humedades en la fachada y en los trasteros bajocubierta, así como a la humedad en el garaje por pérdida de tubería. Por lo que respecta a la reclamación por la anchura insuficiente de las plazas de garaje nº 1 y 10 el recurrente asume el argumento de la responsabilidad compartida que se le imputa en la primera instancia, versando su discrepancia en el extremo de la ausencia de daño, alegación que habiendo sido rechazada ut supra hace decaer tal motivo.

En cuanto a los problemas de la incorrecta soldadura del alma de las vigas metálicas no podemos olvidar que el perito judicial hace mención a que uno de las causas que contribuye a su aparición es el haber sido llevadas a cabo por un soldador no muy cualificado, cuya labor tampoco fue supervisada por los agentes técnicos que intervinieron en la obra, pues de haber sido así no se hubieran permitido soldaduras completadas con redondos de acero corrugado, ni uniones tan livianas como las que se observan en las fotografías de dicho informe. Tales argumentos llevan a concluir que el Aparejador también descuidó el deber de vigilancia de la ejecución de la obra con desatención al mandato que le dirige el art. 13-2 c) LOE , por lo que la apelación es rechazada en este punto.

Sí debe ser excluida la condena del Aparejador en lo concerniente a la deformabilidad de las persianas al tratarse de un defecto de acabado ajeno a su ámbito de responsabilidad. Por lo que se refiere a los daños relacionados en el Fundamento de Derecho Quinto de la recurrida, y tratándose de deficiencias en cuanto a los remates y acabados de la obra, deberá estarse a lo que más abajo se dirá a propósito del recurso formulado por la constructora.

CUARTO.- El recurso de la empresa promotora "Dolabay-Erma, S.A." se centra en su condición de no implicada directamente en las labores de construcción, por lo que no le resulta aplicable la responsabilidad solidaria que le imputa la resolución recurrida pues tal solución sólo es viable cuando no resulta posible la individualización de las respectivas responsabilidades. Cabe responder frente a tal alegación que es cierto que el art. 17-2 LOE consagra el principio de la responsabilidad civil personal e individualizada de los agentes que intervienen en el proceso constructivo, si bien tal regla general encuentra su excepción en el caso de las promotoras pues el art. 17-3 LOE dispone que su responsabilidad será solidaria con aquéllos y frente a los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción, ocupándose además de precisar que tal responsabilidad lo será "en todo caso" con lo que se viene a configurar una suerte de garantía legal de responsabilidad de que disponen los adquirentes de las viviendas y que opera ipso iure ante la aparición de vicios o defectos de construcción, todo ello sin perjuicio del ejercicio de las acciones de repetición que en el ámbito interno le puedan incumbir al promotor contra los demás agentes intervinientes en el proceso constructivo que repute responsables de la causación de aquellos daños materiales, según se alude en el art. 18-2 LOE , consideraciones eximen de entrar a indagar la imputación que pretende la recurrente.

Se continúa discrepando por la promotora en su recurso respecto del extremo relativo a los ascensores, si bien esta Sala comparte la valoración probatoria vertida por la juzgadora de primera instancia al señalar que el doc. nº 8 aportado con la demanda y consistente en "Memoria de calidades" de un edificio promovido por "Dolabay-Erma, S.A." debe entenderse referido al que ahora nos ocupa al no haber sido capaz la codemandada de demostrar que lo fuera a cualquier otro también promovido por ella, y ello como aplicación del principio de la facilidad y disponibilidad probatoria que le incumbía (art. 217-6 LEC ). Por lo tanto deberá estarse al contenido de dicho documento en el que se preveía unos ascensores con capacidad para 6 personas en lugar de las 4 personas como los instalados en el caso de autos.

Finalmente en cuanto a la consideración de vicios constructivos en los extremos relativos a la falta de soldadura del alma de las vigas metálicas y de la anchura insuficiente de las plazas de garaje habrá de estarse a lo arriba señalado.

QUINTO.- El recurso de la constructora "Proyectos, Construcción e Interiorismo, S.A." -Procoin- se dirige primeramente a atacar su responsabilidad en la aparición de las humedades en el garaje y trastero anejo al 3º B, deficiencia que hemos calificado más arriba como derivada de un problema de ejecución por la incorrecta instalación del material impermeabilizante, por lo que malamente puede pretender la constructora exonerarse de unos daños a cuya aparición contribuye por su propia infracción de la lex artis constructiva. Idéntico pronunciamiento desestimatorio merece el recurso en el extremo de la falta de soldadura del alma de las vigas, pues también se ha indicado en este resolución que fue la mala técnica del soldador la que contribuyó a tal resultado, siendo de su incumbencia el supervisar la aptitud del personal contratado para la obra (art. 11-2 d) y e) LOE).

Consideración distinta cabe realizar respecto de los daños contemplados en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia de primera instancia en la que describen una serie de defectos que la propia resolución califica como de acabado. Lo cierto es que el art. 17-1 LOE imputa al constructor los vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, siempre que tengan lugar dentro del plazo de un año. Esta disposición debe interpretarse, claro está, como referida a aquellos vicios de carácter menor que no afecten a los requisitos de habitabilidad de la vivienda, pues en tal caso operaría el régimen de responsabilidad dispuesto en el apartado 1 b) de la norma. Pues bien, en el presente caso los defectos enumerados por la recurrente y consistentes en Oxidación en bañera en las viviendas 1º A y 3º A del portal N. 10: Pérdida de cromado de manillas de los pisos 2º C y 3º A del portal nº 10: Cerradura puerta entrada vivienda 3º C portal 10; puerta de aseo que abre al revés de la vivienda 3ºC portal 10 : Sujeción del radiador de la vivienda 1º C del portal 10 A: Rejilla suelta del piso 1º C del portal 10ª : Defectos puntuales en lamparquet de varias viviendas: Conmutador Luz3ºC portal 10ª : Tapajuntas escalera portal 10A parecen adecuarse en este apartado por tratarse de defectos de acabado que no comprometen la habitabilidad de las viviendas. Sin embargo la norma exige que su aparición tenga lugar dentro del plazo de un año, plazo que se configura en la ley como de garantía y por lo tanto como un hecho constitutivo de la acción y no extintivo de la misma, por lo que siendo un elemento de la vigencia del propio derecho deberá ser acreditado cumplidamente por quien lo ejercita. Partimos en el caso examinado de que la recepción de la obra tuvo lugar el 21 enero 2002, mientras que el perito de la actora dictamina su informe tras visitas desde el día 24 marzo a 18 mayo 2004, sin que se haya realizado actividad probatoria encaminada a demostrar que el momento de su aparición se encontraba comprendido dentro del repetido plazo, razón por la que procede exonerar de tal responsabilidad a la constructora, a la empresa promotora y al Aparejador.

SEXTO : Vista que la estimación de la demanda es únicamente parcial, procede señalar la no imposición de las costas causadas en la primera instancia (art. 394 LEC ), así como tampoco de las causadas en esta instancia (art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de "Dolabay-Erma, S.A.", "Procoin, S.A.", Don Daniel y Don Jose Augusto , todos ellos contra la Sentencia de fecha 15 mayo 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés en el Juicio Ordinario 711/2004 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar:

a) Exonerar a Don Jose Augusto de responsabilidad por las humedades aparecidas en la fachada y en los trasteros bajo cubierta; en las humedades en garaje por pérdida de tubería; en las humedades en el garaje y en un trastero; por las fisuras en los pisos 1º A, 3º A y 3º C del portal nº 10 y piso 3º C del portal nº 10-A; y por la deformabilidad de la persiana del piso 3ºA del portal nº 10.

b) Exonerar a Don Daniel de responsabilidad por la deformabilidad de la persiana del piso 3ºA del portal nº 10 y por las deficiencias descritas en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución.

c) Exonerar a "Dolabay-Erma, S.A." por las deficiencias descritas en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución.

d) Exonerar a "Procoin, S.A." por las deficiencias descritas en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución.

Se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida, sin haber lugar a la expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.