Sentencia Civil Nº 145/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 487/2008 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz Rollo 487/08

Sección Segunda

S E N T E N C I A nº 145

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Doña Margarita Álvarez Ossorio Benítez MAGISTRADOS

Don Antonio Marín Fernández

Doña Susana Martínez del Toro

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

E INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO CHICLANA DE LA FRONTERA

ASUNTO CIVIL NÚMERO 118/02

ROLLO DE SALA NÚMERO 487/08

En Cádiz a cuatro de junio de dos mil nueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario dicho.

En concepto de apelante, ha comparecido PROVIAF S.A, representado por la Procuradora Doña Vicenta Guerrero Moreno bajo la dirección jurídica del Letrado Don Pedro Medina Muñoz, personados ante este Tribunal.

En concepto de apelado, ha comparecido DON Francisco , representado por la Procuradora Doña Maria del Carmen Sánchez Ferrer bajo la dirección jurídica del Letrado Don Pedro Fernández Enríquez; DON Leandro representado por el Procurador Doña Clara García-Agulló Fernández bajo la dirección jurídica del Letrado Don José María Sahagún Asensio; CONSTRUCCIONES J.A. REYES ARAGÓN S.L. representada por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez bajo la dirección jurídica del Letrado Don Jesús Alonso de la Sierra, todos personados ante este Tribunal; HEREDEROS DE DON Samuel y ASOCIACIÓN DE SEGUROS MUTUOS DE ARQUITECTOS SUPERIORES declarados en rebeldía; MUSSAT, representada por el Procurador Don Miguel Ángel Bescos Gil , no personados ante este Tribunal.

Ha sido Ponente, conforme al turno establecido, la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Doña Susana Martínez del Toro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Chiclana de la Frontera se dictó Sentencia el día 31 de Marzo de 2008 en el Juicio Ordinario número 118/02, en cuya Resolución se acordaba la siguiente parte dispositiva:

"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por PROVIAF S.A representada por el Procurador Sr. Bretón Belizón contra los HEREDEROS DE D. Samuel , declarados en rebeldía, D. Francisco representado por el Procurador Sr. Orduña, D. Leandro , representado por el Procurador Sr. Bescos Gil, CONSTRUCCIONES J.A. REYES ARAGÓN S.L., representada por el Procurador Sr. Garzón, ASOCIACIÓN DE SEGUROS MUTUOS DE ARQUITECTOS SUPERIORES, representada por el Procurador Sr. Orduña y MUSAAT, declarada en rebeldía, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos formulados de contrario, con expresa imposición de costas a la actora vencida."

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes, por la representación procesal de PROVIAF S.A se interpuso recurso de apelación, que fue impugnado, tras de lo cual se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se entregaron al Ponente para estudio y propuesta de resolución, y señalándose para la Vista oral el dieciséis de febrero del actual.

TERCERO.- Visto el pleito, practicada la prueba y oídas las partes por su orden, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Identificado el objeto de la demanda en el fundamento de derecho primero de la sentencia, "lo pretendido principalmente es la reparación por defectos varios, en el seno de la relación contractual que une al Promotor actor con el resto de los agentes intervinientes en el proceso constructivo. Subsidiariamente y en el mismo plano de responsabilidad se pide indemnizar. Sólo de nuevo subsidiariamente se solicita trasladar los efectos de la sentencia que se dictare condenatoriamente en el seno del proceso de menor cuantía 219/00 del Juzgado Mixto 2 de los de Chiclana", se solicita en el recurso de apelación "se condene a los demandados a abonar solidaria o mancomunadamente, en función de las responsabilidades que se les imputen atendidos los vicios constructivos que presenten los inmuebles la cantidad de 141.751,70 euros o cualquier otra que mi mandante se vea obligada a desembolsar como consecuencia de los mismos".

Por tanto, dos son las cuestiones a resolver en el presente recurso: desde el punto de vista procesal, si los demandados tienen legitimación pasiva al no haber intervenido en el otro procedimiento del que el actual trae causa al serles reclamado todo en lo que sea condenado el apelante, sin que en principio se hubiera determinado claramente el objeto del actual, ni su cuantía definitiva, existiendo una subordinación en cuanto a los efectos a la otra causa. Y desde el punto de vista material o fondo del asunto, si de los defectos declarados probados que existen en las viviendas, ya determinados en la sentencia no firme cuando se inició esta causa, del otro procedimiento, pueden imputarse y extenderse en su responsabilidad a los agentes intervinientes en la construcción, arquitectos, aparejador y constructor, así como la individualización de estas responsabilidades o en su caso, la solidaridad entre ellos. El recurso debe desestimarse en ambos casos por los motivos que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis de las mismas, aunque directamente relacionado con la primera, alega en primer lugar el apelante que no se le permitió aportar en el acto del juicio el auto de fecha 2 de Julio de 2007 en el que se acredita la obligación de pago impuesta al demandante ahora recurrente y que es consecuencia de los incumplimientos de los demandados, al considerar la sentencia ahora apelada, que de la dictada en el otro procedimiento, Juicio de Menor Cuantía 219/00 nada se decía o se había probado sobre su firmeza, a pesar de encontrarse en el supuesto del artículo 270.1.1 LEC .

Si bien es cierto que la demanda del juicio del que trae causa este recurso se presentó tras el dictado de esa sentencia, olvida el recurrente poner de manifiesto por un lado que dicho auto hace referencia a la liquidación de intereses en ejecución material de la sentencia, igualmente que en dicha sentencia se declaraba la responsabilidad por incumplimiento contractual de Proviaf con respecto a los propietarios por las deficiencias de los inmuebles, y se le condena a la reparación e indemnización, condena que fue incumplida, convertida posteriormente en obligación pecuniaria, incumplida igualmente, y que han sido recurridas por Proviaf todas las resoluciones que la han ido fijando (incluido el auto mencionado) hasta enero de 2009 en el que habiendo llegado a esta misma Sala y a este mismo ponente el recurso de apelación del auto en que se determinaban los intereses de la indemnización, queda definitivamente fijada lo que sería la cuantía que se pretende ahora repercutir a los apelados, auto que fue notificado a todas las partes al inicio de la vista oral de este recurso, y admitido como prueba sin oposición.

Pues bien, de todo este periplo procesal, lo único determinante a efectos del presente recurso es que los demandados apelados han estado al margen en todo momento del procedimiento y de la posibilidad de alegar lo que a su derecho conviniera, máxime como se ha dicho que Proviaf no ha estado de acuerdo con las resoluciones de dicho procedimiento, ni con los desperfectos fijados, ni con las cuantías indemnizatorias, ni con los periodos de fijación de los intereses, aunque sorprendentemente en todos los años que duró el procedimiento nada alegó de que no se considerara responsable. Y si así era, y pensaba repercutir como hace ahora en los apelados, debió alegarlo en el momento procesal oportuno, es decir, desde el inicio de dicho procedimiento a fin de que éstos pudieran haber intervenido en el mismo, ya que el apelante está pretendiendo los efectos no permitidos por la LEC en su artículo 219 .

Por tanto, el hecho de que se hubiera admitido la aportación del auto de dos de julio de 2007 en el momento que lo solicitó (varios meses después de que se le hubiera notificado), nada hubiera cambiado a efectos de prueba en el presente procedimiento por un lado, porque no era firme y la misma Proviaf lo recurrió, por otro, porque no afecta su contenido a la posible responsabilidad ahora exigida a los apelados, ya que en él se determinaba la cantidad que Proviaf tenía que pagar a la comunidad de propietarios una vez que se acordó transformar la obligación de hacer en una obligación pecuniaria, cuando lo que se pretende en la demanda de este procedimiento es la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, es decir, lo importante no es tanto fijar la cuantía definitiva, sino una vez fijados los desperfectos, cuales pueden ser imputables a los ahora apelados en función de sus distintas obligaciones, ya que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada tanto por actos u omisiones propios como por los de las personas que con arreglo a la ley se deba responder, y solo en el caso de que no fuera posible individualizarse en el proceso, tras el juicio y las pruebas practicadas, la causa de los daños materiales, la responsabilidad será plural o colectiva.

Basándonos en razones de estricta legalidad y seguridad jurídica, ya que en el presente caso resultan de aplicación las normas generales del Código Civil (en la demanda el actor expresa en su fundamento de derecho IV que se ejercita la acción de incumplimiento contractual en base a los artículos 1.088, 1089, 1.096, 1.097, 1.101 y 1.124 CC, si bien en el recurso la vincula al artículo 1591 "por su parte la acción derivada del artículo 1591 CC se ha considerado finalmente tras una encendida polémica doctrinal, como contractual y compatible con otras acciones derivadas del contrato de obra. Véase STS23-4-1999 que declara compatible el ejercicio de la acción decenal del artículo 1591 CC con el resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual del artículo 1101 CC "), y no siendo de aplicación por no estar en vigor la LOE, habrá que determinar si nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad solidaria por imposibilidad de determinación de las diferentes responsabilidades a la vista del resultado de la prueba practicada.

TERCERO.- Siguiendo con la legitimación de los demandados, y el momento procesal de su intervención, se ha dicho que el promotor pretende ejercitar una acción de repetición (artículo 1.145 CC ) en base a una responsabilidad contractual de condena de futuro en cosa ajena cuando se presentó la demanda. Y así, se solicita trasladar los efectos de la sentencia condenatoria para el demandado dictada en el juicio de menor cuantía 219/00 del Juzgado Mixto número 2 de Chiclana de la Frontera, a los demás intervinientes en el proceso constructivo, actuales apelados. Partiendo como establece el recurso que la acción que se ejercita es de incumplimiento contractual, y siendo también un incumplimiento contractual la acción ejercitada por los propietarios contra Proviaf en el juicio de menor cuantía, considera el apelante que "lo importante es el análisis de la causa que ocasiona tal incumplimiento contractual" ya que "A estos incumplimientos contractuales, que derivan en la condena a indemnizar de mi representada, son a los que debemos de atender para resolver si los mismos son extrapolables, achacables o imputables a los demandados en este procedimiento". Sin embargo, como dice la sentencia ahora apelada, se trata de distinta fundamentación jurídica y distinta acción de pedir, ya que si esta es la acción que ejercita el demandante, en base a contratos distintos, sujetos distintos y en un juicio distinto, habrá que analizar los defectos reclamados y la prueba practicada en este procedimiento, sin que lo actuado en el otro pueda repercutir o perjudicar a los que no fueron parte en él, ya que la responsabilidad solidaria no puede extenderse a personas no demandadas pues implicaría una clara infracción del principio de audiencia (nadie puede ser condenado sin ser oído)

La condición de parte procesal legítima de los demandados hubiera radicado en el otro procedimiento en base a la figura del litisconsorcio (artículo 12 LEC ) o bien en aplicación del artículo 14 LEC , siendo esta una forma de intervención que encaja plenamente en la facultad que se otorga al demandado contra el que se ejercita acción de responsabilidad basada en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de edificación, para comunicar a otros agentes la pendencia del proceso, emplazándoles a fin de que comparezcan con advertencia de que si no lo hacen, la sentencia dictada será oponible y ejecutable frente a ellos. Es más, los demandados originarios y los sobrevenidos, como tales litisconsortes, podrán reconvenirse entre sí (407 LEC) y solicitar el interrogatorio de un colitigante por otro cuando exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos como es el caso (artículo 301,1 LEC ) Esta situación, prevista de forma expresa en la Disposición Adicional séptima de la LOE expresa el interés del legislador de procurar la pacificación de los litigios del hecho constructivo, al facilitar la solución conjunta de los mismos en un solo proceso, y viene siendo admitido por distintas Audiencias Provinciales. Es posible además la aplicación de esta Disposición Adicional séptima a supuestos de derecho material anteriores a la vigencia de la Ley 38/99 para aplicar la responsabilidad solidaria de los partícipes en el proceso constructivo en caso de que no haya podido individualizarse su responsabilidad, régimen que es equivalente al que deriva de la interpretación jurisprudencial que se estaba haciendo del artículo 1591 CC antes de su entrada en vigor, siendo la consecuencia de que los que no han sido llamados al proceso no deben ser alcanzados por sus pronunciamientos. En el presente supuesto, no existió solidaridad en el momento de constituirse la relación jurídico procesal en el juicio de menor cuantía ni en su sentencia, y en este sentido, las SSTS de diecisiete de marzo y cuatro de diciembre de 1993, concluyen que "el actor puede traer al proceso a quien estime por conveniente, y solo si se demuestra que en la producción del daño intervinieron además otras personas que no han sido demandadas, y no se puede particularizar en el demandado un concreto daño, sino que obedece el mismo a la actuación de los demás extraños es cuando el litisconsorcio pasivo necesario se impondrá con todas sus consecuencias, al no estar integrada correctamente la relación jurídico-procesal sin la presencia como partes de aquellos". Por tanto es evidente que los no llamados al proceso no pueden ser condenados, o lo que es lo mismo, a la persona no demandada no le afectará la cosa juzgada, pudiendo en un proceso posterior, como es nuestro caso, utilizar todas las alegaciones que tenga a su favor.

En el juicio de menor cuantía, el juez identificó la responsabilidad en la promotora respecto de las reclamaciones de los propietarios, alcanzando un grado de convicción suficiente para individualizar las responsabilidades, y al ejercitarse ahora la acción de repetición, en este segundo proceso no puede apreciarse la cosa juzgada material ni positiva ni negativa, por no haber identidad subjetiva ni de objeto.

CUARTO.- Desde el punto de vista material o fondo del asunto, procede examinar la posible responsabilidad de los apelados por incumplimiento de sus obligaciones en la construcción. Hemos mencionado ya que el apelante basa su reclamación en un incumplimiento contractual, entendiendo por tal el incumplimiento de los contratos de Proviaf con los arquitectos, con los aparejadores y con el constructor, cuando a él le reclamaron por una "oferta unas calidades en la construcción de las viviendas y materiales en ellas empleados que no se ajustan al resultado final de la construcción que presenta importantes deficiencias.....suponiendo una violación del contrato de compraventa" según recoge la sentencia del juicio 219/00. La base legal son los artículos 1088 y siguientes del código civil y 1.591 CC, y al estimar la mencionada sentencia que existían defectos constructivos debidos "o bien a la defectuosa ejecución de la obra o a la elección de materiales", según Proviasa, éstos son imputables a los demandados.

Debe analizarse por tanto, la prueba practicada en este procedimiento, sin que sea posible la remisión a la practicada en el otro, a no ser que sea reproducida, ya que los apelados no intervenieron y por tanto, no fue sometida a contradicción, según lo mencionado en los anteriores fundamentos de derecho. El Tribunal Supremo al interpretar el artículo 1591 CC ha partido siempre del principio de responsabilidad individualizada, estableciendo que procede condenar únicamente a aquel de los intervinientes en el proceso constructivo al que le sea imputable la causa de la ruina por haberse producido los vicios edificativos dentro de la esfera de sus atribuciones profesionales, procediendo la solidaria solamente cuando no se haya podido probar la responsabilidad individual. Pues bien, esta vigencia del principio de responsabilidad personal impone que el demandante delimite e individualice la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo desde la misma demanda. El derecho de defensa de los demandados requiere la individualización de los hechos y de su responsabilidad, y delimitará la práctica de la prueba para obtener una sentencia absolutoria.

QUINTO.- La prueba deberá recaer por un lado en determinar si se han acreditado en primer lugar la lista de las deficiencias de carácter general y particular que presentan las viviendas enumeradas en la demanda, y en segundo lugar, si estas deficiencias son imputables en virtud de los incumplimientos contractuales a los ahora demandados. De la prueba practicada podemos sacar las siguientes conclusiones:

Respecto de las deficiencias, ha quedado probada la existencia de las mismas con la documental aportada, la testifical practicada, incluso el reconocimiento en los escritos de contestación a la demanda por los demandados. También ha quedado acreditado que no se trata de vicios encuadrados en el concepto de ruina funcional.

En relación a la prueba pericial, en primer lugar el informe del Sr. Hugo , que sirvió de base a la sentencia del juicio de menor cuantía, no ha sido ratificado ni sometido a contradicción, al renunciar el actor en el acto del juicio. Dicho informe es de 2001, y fue impugnado por los demandados. Junto a éste informe, constan en las actuaciones y ratificado en juicio, el del perito designado judicialmente Don Onesimo de veintidós de marzo de 2006, elaborado sin acceder a las viviendas, y al que se le delimitó el objeto de la pericia a la comprobación de la inexistencia de anomalías constructivas y la posible responsabilidad de los agentes de la construcción. Tal informe, bastante escueto y realizado en base a documentación y conocimiento solamente de los exteriores, no aporta conclusiones definitivas más allá de "aspecto de absoluta normalidad" "hipotético estado interior acorde y razonable". Afirmó en el juicio que los defectos son mayoritariamente de acabados y de calidad de los materiales elegidos. En relación con éstos, la constructora manifestó (tanto en sus informes como en el juicio) que el promotor a lo largo de la ejecución fue rebajando las calidades de los materiales a efectos de rebajar el precio de la construcción (de ahí la diferencia de dinero pagado en certificaciones con la pactada en el contrato de ejecución de obra de veintiséis de marzo de 1996), y que esto fue lo que determinó la aparición de los defectos. Se "ejecutaba lo que venía en el proyecto con lo que le daban"

En este sentido, corrobora lo anterior las catorce certificaciones de obra giradas por la constructora al promotor, aceptadas y pagadas entre el siete de julio de 1996 y el veintisiete de junio de 1997, ratificadas por el representante legal, que ponen de manifiesto que la obra contratada (varios meses antes de la elaboración del proyecto) era la que se iba realizando (como otras promociones anteriores que se habían hecho entre las dos partes) y estaban siendo supervisadas por la empresa promotora y la dirección facultativa, pues en otro caso no habrían sido abonadas. También apoya este argumento el informe pericial ratificado en juicio de Don Jose Ángel .

Hay que señalar igualmente que las viviendas son de protección oficial, por lo que esta calificación, tal y como alegó el Arquitecto Don Francisco en el acto del juicio, supone la inspección de las viviendas por los técnicos de la Junta de Andalucía y del Ayuntamiento, sin que ninguno de ellos planteara objeción alguna al concederla, ni siquiera en lo referente a la menor altura de los techos. No ha quedado probado que las otras deficiencias imputadas expresamente a los arquitectos, a destacar el aislamiento y persianas del salón, incumplan el proyecto, según consta también en el informe del Sr. Onesimo ratificado expresamente en el acto del juicio.

Por tanto, basándose el recurso de apelación en el error en cuanto a la valoración de la prueba del informe Don. Hugo y la sentencia del juicio de menor cuantía 219/00 , no ha quedado acreditado que los defectos de ejecución de obra y acabados reclamados sean consecuencia del incumplimiento contractual de los demandados. Han quedado desvirtuados con la prueba practicada la responsabilidad del Arquitecto y al Aparejador respecto de los que se le imputaban expresamente, y si bien algunos podría haberse considerado imputable al constructor, no ha quedado acreditado el incumplimiento de su contrato, ya que las certificaciones de obra y las declaraciones testificales practicadas han puesto de manifiesto que lo ejecutado era conforme con el promotor, sin que pueda alegar que no intervino en ninguna fase del proceso constructivo, ya que lo que si se ha acreditado es que controló la ejecución y el gasto, a lo largo de todo el tiempo que duró la edificación.

SEXTO.- El rechazo total de las pretensiones del apelante debe llevar a la imposición a ésta de las costas procesales, conforme al artículo 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que existan serias dudas de hecho o derecho que hubieran podido fundamentar la solución contraria.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación sostenido por PROVIAF S.A contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Chiclana de la Frontera en el Juicio Ordinario número 118/02 de los suyos, CONFIRMÁNDOLA en su integridad.

SEGUNDO.- Imponemos al apelante el pago de las costas procesales exigibles causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.