Sentencia Civil Nº 145/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 652/2008 de 17 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00145/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 652 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a diecisiete de febrero de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1103 /2005 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 652 /2008 , en los que aparece como parte apelante DON Santiago Y T.M.P. VIVIENDAS Y REFORMAS S.L. representado por el procurador DON JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ, y como apelado DON Juan Carlos EN REPRESENTACIÓN DE SU HERMANO DON Bernabe , quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA PILAR RODRIGUEZ CORONADO, sobre resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, en fecha 28 de septiembre de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Coronado en nombre y representación de DON Juan Carlos , contra TMP VIVIENDAS Y REFORMAS S.L. Y DON Santiago , representados por la procuradora Sra. García Espinar, debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente al actor la cantidad de 9.523,60 euros y a los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demando, con imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante DON Santiago Y T.M.P. VIVIENDAS Y REFORMAS S.L., al que se opuso la parte apelada DON Juan Carlos , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Don Bernabe , presentó demanda contra TMP Viviendas y Reformas S.L. y, en función de la teoría del levantamiento del velo, contra don Santiago , en la que alegó que, tras comprar a la sociedad demandada la vivienda, ático duplex, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , escalera Izquierda, por precio de 118.405,39 €, tuvo conocimiento de que la segunda planta del ático se había construido sin la correspondiente licencia, iniciando, tras recibir la oportuna comunicación del Ayuntamiento, las oportunas acciones ante el Ayuntamiento y la jurisdicción contenciosa para conseguir legalizar la situación y evitar el derribo de misma, y a denunciar estos hechos, al considerar que constituían un delito de estafa y falsedad, ante los tribunales penales.

En definitiva, considerando que la sociedad había incumplido el contrato de compraventa al entregarle una vivienda que carecía de la licencia administrativa necesaria, viene a reclamar los daños que se le han ocasionado con tal motivo, que concretó en las cantidades abonadas por ambas actuaciones al letrado que asumió la dirección jurídica ( 4131,46 € por la intervención en la vía administrativa y 4.592,14 € por la actuación en la vía penal) y en el daño moral sufrido ante esta situación, que cifró en 800 euros.

SEGUNDO. Los demandados tras oponer distintas excepciones procesales, que pasaremos posteriormente a analizar al haberse reproducido en el recurso de apelación, solicitaron su absolución, alegando expresamente don Santiago que no concurrían los supuestos exigidos por la jurisprudencia para aplicar la teoría del levantamiento del velo, que era subsidiaria y residual, por lo que solamente podía utilizarse cuando no se pudiera hacer uso de las acciones ordinarias que la ley regula y, por ambos, que no existió ningún tipo de incumplimiento contractual, del que pudiera deducirse una reclamación por daños y perjuicios, recordándose que en ninguo de los procedimientos judiciales a los que se hace referencia en la demanda se condenó a la parte demandada al pago de las costas.

TERCERO. El Juzgado de Instancia, tras rechazar las excepciones opuestas por el demandado en la audiencia previa, consideró que había existido un incumplimiento del contrato de compraventa al entregar una vivienda que, al carecer de licencia, no podía haber sido objeto del contrato, estimando la indemnización que se había solicitado por el citado incumplimiento pues la consideró adecuada a las circunstancias y procedente al haberse ocasionado los gastos reclamados con motivo del incumplimiento del contrato.

CUARTO. Contra la referida sentencia se interpuso el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que se alegaron los siguientes motivos para solicitar la revocación.

A) Se han desestimado indebidamente unas excepciones dilatorias, que debían haber obligado al Juzgado a abstenerse de hacer un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, en concreto.

a) Falta de competencia objetiva, pues como la demanda, que se interpuso en el mes de julio de 2005, mucho después de la entrada en funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil, se ha fundado en la teoría del levantamiento del velo, que es una acción subsidiaria o el último remedio para que un tercero se pueda resarcir de la deuda que ha contraído una sociedad, debe entenderse que la misma solo puede sustentarse en las acciones de responsabilidad que se puedan presentar contra los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada, de las que conocen en exclusiva los Juzgados de lo Mercantil, conforme disponen los artículos 29, 85 y 86 ter de la LOPJ , que son normas imperativas y, por tanto, apreciables de oficio.

b) Acumulación indebida de acciones, por vulneración del artículo 73.1 de la LEC que dispone que para que sea admisible la acumulación de acciones es necesario "que el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas".

c) Litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a los arquitectos redactores del Proyecto, que es el que se ha seguido para realizar la construcción del inmueble, y quienes firmaron la certificación final de obra, sin que pueda aceptarse la justificación que ha dado el Juzgado al entender que, como se trata de una responsabilidad solidaria era innecesario demandarlos, en cuanto la actora nunca ha alegado que concurra tal solidaridad y tal situación, como puede comprobarse con el artículo 1137 del CC , la ley no la presume.

d) Defecto legal en el modo de proponer la demanda ya que en la misma no se dice si la condena ha de ser solidaria o mancomunada y en virtud de que acción de responsabilidad, acción social o individual, se solicita la condena del codemandado y administrador único, don Santiago , lo que genera una evidente indefensión al demandando.

B) No se ha tenido en cuenta la prescripción de la acción ejercitada, en cuanto que, como no existe resolución judicial que declare que la demandada ha incumplido en mayor o menor medida alguno de los términos del contrato y tampoco en la presente demanda se solicita tal petición, y como sin ese presupuesto no se puede pretender reclamar daños y perjuicios por incumplimiento contractual, solamente puede considerarse que se ha ejercitado una acción de responsabilidad extracontractual que debe considerarse prescrita, ya que desde que se dictaron las resoluciones del Juzgado de lo Contencioso y de la Audiencia Provincial Penal hasta la interposición de esta demanda ya había transcurrido el año que fija a tal efecto el artículo 1968 del Código Civil .

C) Falta de la necesaria motivación en la sentencia ya que no se puede conocer como ha llegado el Juzgador al convencimiento de que ha existido un incumplimiento del contrato, cuando la vivienda fue entregada al demandante en el tiempo pactado y desde entonces la viene disfrutando el mismo, y no existe una sola línea en la sentencia en virtud de la cual se pueda conocer como ha llegado al convencimiento de que se ha de condenar al Sr. Santiago por aplicación de la teoría del levantamiento del velo, que es, además, por su carácter subsidiario y residual una teoría invocada indebidamente por la actora.

D) Error en la valoración de la prueba por arbitraria y ilógica ya que no se han acreditado que concurran los requisitos necesarios para poder aplicar la teoría del levantamiento del velo que justificaría la condena de don Santiago , pues la única que podría ir encaminada a tal fin, el interrogatorio del administrador de la sociedad demandada, no ha dado ningún resultado favorable a los intereses del actor ya que el mismo manifestó que la sociedad limitada TMP Viviendas y Reformas permanece activa y que no tiene deudas pendientes de pago.

E) Violación del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida de las normas relativas a los contratos y obligaciones( artículos 1100 y siguientes del Código Civil ) así como de la jurisprudencia aplicable, donde se vuelve a insistir en que no existe incumplimiento alguno en relación con la compraventa ni resolución judicial que así lo declare y en el carácter subsidiario de la doctrina del levantamiento del velo alegada por la parte demandante.

QUINTO. Comenzaremos el estudio del recurso abordando el estudio de las excepciones dilatorias invocadas por los apelantes.

a) No podemos poner en duda la importancia que han tenido las sociedades de responsabilidad limitada en el desarrollo económico de las sociedades capitalistas, al permitir que las personas que emprendan actividades empresariales solamente comprometan una parte de su patrimonio, pero tampoco debemos desconocer que para que este beneficio legal de limitación de responsabilidad pueda mantenerse y recibir la tutela de los Tribunales debe vigilarse, por un lado, que, la sociedad defienda, con una verdadera separación de patrimonios, una realidad o unos intereses independientes de las personas que la integran, evitando que sirva simplemente de pantalla para conseguir la limitación de responsabilidad cuando actúe como testaferro, careciendo de consistencia e independencia, o instrumento de otra persona y, por otro lado, que las personas que dirijan la sociedad deben asumir sus obligaciones con la diligencia exigible a cualquier empresario, respetando y dando cumplimiento a las normas imperativas que impone la ley para esta forma especial de sociedades y asumiendo la gestión empresarial con la prudencia y atención propia de cualquier ordenado comerciante.

Parece desconocer la parte apelante que no se ha utilizado la acción de responsabilidad de los administradores en el ejercicio de su cargo, el segundo de los mecanismos a los que hemos hecho antes referencia, sino que busca la protección de su derecho por el primero, en función de la doctrina del levantamiento del velo, que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 , "permite por vía de la equidad y acogimiento de la buena fe( artículo 7.1 CC ) la tesis y práctica de penetrar en el sustrato personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar intereses privados o públicos, o bien ser utilizado como camino de fraude( artículo 6.4 CC ), admitiéndose la posibilidad de que los Jueces puedan penetrar(levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia( artículo 7.2 CC ) en daño de los derechos de los demás, es decir de un mal uso de su personalidad o de un ejercicio antisocial de su derecho (artículo 7.1 CC )".

Dicho esto, no desconocemos que el artículo 86 ter 2 a) de la LOPJ establece que "los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de..... todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas", pero tal precepto solo sería aplicable cuando la demanda se funde en las acciones de responsabilidad de los administradores, pero no en caso de ejercite la teoría del levantamiento del velo, que es de elaboración jurisprudencial y está basada en los límites institucionales del ejercicio de los derechos, es decir la buena fe, fraude, abuso de derecho, por lo que no entendemos que sobre la acción ejercitada contra don Santiago en esta demanda deba conocer un Juzgado de lo Mercantil, sin que podamos aceptar que sea subsidiaria en los términos que se presenta, obligando a agotar, las acciones de responsabilidad frente a los administradores, pues son independientes y cubren campos de actuación totalmente diversos, como antes hemos explicado.

b) Obviamente no debemos detenernos en la excepción opuesta por los apelantes sobre la ilegalidad de la acumulación de acciones, pues para fundamentarla se ha basado en los mismos principios que hemos rebatido en el apartado anterior.

c) Tampoco podemos aceptar que exista una situación de litisconsorcio pasivo necesario, ya que el demandante, dentro del campo de actuación que le permitiría el ordenamiento jurídico en esta situación, ha venido a presentar su reclamación porque considera que existe un incumplimiento del contrato de compraventa que concertó exclusivamente con la sociedad TMP Viviendas y Reformas, por lo que, para admitir la válida constitución de la relación jurídica procesal, no era necesario demandar a ninguna otra persona.

d) Al analizar el defecto legal en modo de proponer la demanda vemos que los apelantes vuelven a incidir en el mismo error, desconocer que no se ha ejercitado una acción de responsabilidad contra el administrador de la sociedad, por lo que la denuncia realizada acerca de que no se ha especificado si estamos ante el ejercicio de la acción social o individual de responsabilidad carece de toda relevancia, pues ya se ha explicado convenientemente que no se ha ejercitado este tipo de acción, sin que sea necesario que la actora se pronunciase expresamente por la mancomunidad o solidaridad, pues la ley, en función de los vínculos creados, fija los criterios aplicables en supuestos de existencia de pluralidad de deudores.

SEXTO. Cuando nos enfrentamos con la excepción de prescripción, vemos que nos encontramos en una situación semejante a la que analizamos en el anterior fundamento de derecho, ya que los apelantes, ignorando la claridad de la demanda, defiende que nos encontramos ante el ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual y no de una acción contractual, cuando esta realidad no ofrece la menor duda, como puede comprobarse de la lectura de los hechos, en especial, y de los fundamentos de derecho, en especial, sin que por ello, debemos insistir más en esta materia ya que nunca puede aceptarse, en función de los plazos de prescripción aplicables al contrato de compraventa, que se haya extinguido la acción, sin perjuicio de que abordemos, posteriormente, si debe apreciarse o no la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la empresa vendedora.

SEPTIMO. Es cierto que la sentencia no se ha pronunciado de un modo expreso sobre la reclamación dirigida contra don Santiago , que esta sustentada en la teoría del levantamiento del velo, aunque ello, que supone un evidente infracción procesal y un vicio interno de la sentencia (ver artículo 218.2 LEC ), no va a significar otra cosa que obligarnos en esta segunda instancia, a pronunciarnos sobre la materia por primera vez en el procedimiento, lo que haremos en los sucesivos fundamentos de derecho, tal como ordena el artículo 465 de la ley procesal que indica que "si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso".

En cambio, no vemos ausencia de motivación sobre la acción ejercitada contra la sociedad vendedora de la vivienda, ya que, tras la lectura del párrafo segundo del fundamento de derecho, debemos afirmar que se explica adecuadamente en que ha consistido el incumplimiento, así expresamente se indica que por parte de la sociedad vendedora se "han incumplido las obligaciones contractuales y en concreto la de entregar la vivienda en las condiciones de habitabilidad y legalidad exigibles dado que se ha vendido la segunda planta del ático sin tener la correspondiente licencia".

OCTAVO. Respecto a la denuncia de la apreciación arbitraria de la prueba propuesta y practicada durante el proceso, vamos a analizar si puede aceptarse la reclamación dirigida contra don Santiago en función de la teoría del levantamiento del velo, debiendo dar una respuesta absolutamente negativa, ya que la demandante, ni siquiera, ha alegado los hechos( confusión de patrimonios, desviación de ingresos, ausencia de contabilidad independiente) que pudieran dar pie a entender que nos encontramos ante una actuación fraudulenta o abusiva del demandado-administrador de la sociedad, que es lo que, en aplicación de los límites institucionales en el ejercicio de los derechos, nos permitiría levantar el velo social y comunicar la responsabilidad entre ambas personas, haciendo al administrador responsable de las deudas sociales. En definitiva, el actor ha invocado la doctrina del levantamiento del velo, a la que solamente hace referencia en uno de los fundamentos jurídicos de la demanda, como si la misma fuera aplicable a toda deuda contraída por una sociedad de responsabilidad limitada que no satisface sus deudas, lo que no podemos aceptar en modo alguno.

NOVENO. Debemos dejar claro que para que pueda prosperar la pretensión ejercitada por la parte actora, reclamación de daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual, no es necesario que previamente haya recaído una resolución en la que se reconozca el incumplimiento ni que se solicite un pronunciamiento especifico, en tal sentido, en el suplico de la demanda y que se recoja en la parte dispositiva del fallo de la sentencia, bastando que el actor en su demanda presente el incumplimiento como uno de los hechos sobre los que se sustenta la pretensión y que en la fundamentación jurídica de la sentencia, como ocurre en este caso, se valore y analice el incumplimiento del contrato de compraventa, incumplimiento que no admite la mínima discusión al haberse entregado por la vendedora un objeto impropio para el uso al que venía destinado, ya que la construcción de la planta superior de la vivienda del duplex no cuenta con la licencia administrativa necesaria y, por tal motivo, puede llegar a ser derruido.

Tras analizar lo dispuesto en el Código Civil al regular los daños y perjuicios derivados del incumplimiento en las obligaciones y en especial el artículo 1107 que establece que "los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación", no dudamos que la reclamación económica presentada por el demandante podría haber sido objeto de discusión, pero como ello no fue opuesto en la demanda, donde nunca se discutió la relación existente entre la reclamación económica presentada y el incumplimiento denunciado, ni ahora ha sido objeto de impugnación por los demandados en su recurso, no lo podemos analizar ni tomar ninguna determinación al respecto, salvo que incurramos en una evidente incongruencia en nuestra sentencia.

DECIMO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado, parcialmente, el recurso de apelación formulado por la parte demandada (artículo 398. 2 de la LEC ), debiéndose modificar, asimismo, las costas de la primera instancia, con respeto estricto al principio objetivo del vencimiento que rige en nuestro sistema procesal, al no existir circunstancias fácticas o jurídicas de especial complejidad (artículo 394.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por don Santiago y la sociedad limitada TMP VIVIENDAS y REFORMAS, que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don José Luis Barragues Fernández, contra la sentencia dictada el día 28 de septiembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 1103/05, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia, manteniendo los pronunciamientos respecto a la sociedad demandada, absolvemos a don Santiago de todas las pretensiones deducidas en su contra por don Bernabe , que deberá afrontar el pago de las costas de la primera instancia respecto a la acción presentada contra don Santiago .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.