Sentencia Civil Nº 145/2009, Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 421/2009 de 31 de Julio de 2009

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00145/2009

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PONTEVEDRA

C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3

12105

C.I.F. S-1500061 -E

Tfno.: 986805269Fax: 986805270

N.I.G.: 36038 47 1 2009 0001708

Procedimiento: PIEZA INCIDENTE CONCURSAL 0000421 /2009-R

Sobre: OTROS INCIDENTES

De D/ña. BANCO POPULAR ESPAQOL S.A. BANCO POPULAR ESPAQOL S.A.

Procurador/a Sr/a. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

Contra D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL, Manuel Míguez Senra, C/ Luis Taboada 32-3 izq. Vigo.36201.

CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES ABALLE

Procurador: RIVAS GANDASEGUI

SENTENCIA Nº 145/09

En PONTEVEDRA, a treinta y uno de julio de dos mil nueve.

Dª. PAULA MARIA BERMUDEZ FERNANDEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de PONTEVEDRA, ha visto los presentes autos de PIEZA INCIDENTE CONCURSAL 421/2009-R, seguidos a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por el procurador Sr. López López y asistido por el Letrado Sagrario Cadenas Ruiz, frente a LA ADMINISTRACION CONCURSAL y CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES ABALLE S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rivas Gandasegui.

Antecedentes

PRIMERO.- En este Tribunal se ha admitido a trámite demanda de PIEZA INCIDENTE CONCURSAL 421/2009-R, a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL, frente a LA ADMINISTRACION CONCURSAL y CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES ABALLE S.L., en solicitud de la Impugnación del Informe de la Administración Concursal.

SEGUNDO.- En el trámite de contestación a la demanda, se ha presentado por la administración concursal escrito de 24 de julio allanándose parcialmente a las pretensiones de la actora.

TERCERO.- Por la representación de la concursada CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES ABALLE S.L. se ha presentado escrito de la misma fecha y en la que igualmente se muestra un parcial allanamiento a las pretensiones formuladas por la actora.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación indicada se formula demanda incidental, la cual, tras la debida exposición de hechos y fundamentos de derecho termina solicitando que se dicte sentencia en la que se declare que debe modificarse la lista de acreedores para incluir los siguientes créditos:

Crédito derivado de la Póliza de Garantía de fecha 26 de mayo de 2004, como crédito contingente ordinario sin cuantía propia.

Crédito derivado del Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS) bonificado doble barrera núm. 0075 732 264 0000002, de fecha 30 de septiembre de 2008, como crédito contra la masa.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la primera de las pretensiones efectuadas, habida cuenta del allanamiento y conformidad formulada por las demandadas no procede sino conforme a lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reconocer la existencia de un crédito a favor del Banco Popular Español derivado de la Póliza de Garantía de fecha de 26 de mayo de 2004 calificándolo como crédito contingente ordinario sin cuantía propia.

TERCERO.- Respecto de la segunda pretensión formulada, todas las partes están de acuerdo en la existencia de un Crédito derivado del Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS) bonificado doble barrera núm. 0075 732 264 0000002, de fecha 30 de septiembre de 2008, con fecha de vencimiento de 19/12/2012, que continua vigente ya que ni la actora ni la administración concursal han hecho uso de las clausulas de vencimiento anticipado reguladas en el contrato, por lo que se trata de un crédito cuyo importe liquido y exigible no se conocerá hasta que se produzca el vencimiento del citado contrato.

La discusión radica pues en la calificación del citado crédito como contingente sin cuantía propia como sostiene la administración concursal o bien como un crédito contra la masa como solicita la actora.

En efecto la cuestión discutida deriva de la calificación del crédito derivado del Contrato de Permuta Financiera de tipos de Interés suscrito entre las partes y en virtud del cual las mismas pactaron intercambiarse entre si el pago de cantidades resultantes de aplicar las condiciones pactadas sobre un importe nacional y durante un periodo de duración acordado cuyo vencimiento es de fecha de 19 de diciembre de 2012 siendo la fecha del auto de declaración del concurso de 12 de enero de 2009 .

Dicha cuestión ya ha sido examinada por la doctrina y así cabe citar la sentencia de 4 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga que dispone al respecto que "El segundo problema que se plantea es el de la calificación del citado crédito en cuanto crédito ordinario o contra la masa, descartado que por la referencia al interés pudiera este ser considerado como crédito subordinado, puesto que la base es contractual y la

referencia no identifica la naturaleza del propio contrato.

Respecto de las cantidades insinuadas y vencidas con anterioridad a la declaración de concurso y calificadas como ordinario en el informe de la administración concursal la calificación debe mantenerse a la vista del momento temporal en que se produce y sin que ninguna naturaleza prevista en el marco del artículo 84 LC pueda otorgarle la consideración de crédito contra la masa. Si bien es cierto que la liquidación se practica con posterioridad (en los términos pactados) a la declaración de concurso también lo es que el periodo de cálculo se produce entre 1 de diciembre de 2005 y 1 de junio de 2006 lo que conlleva que parte de la deuda se genere en función de momentos temporales distintos (anteriores y posteriores a la declaración de concurso) pero primando la parte referente a momentos anteriores al mismo. De esta forma, no habiéndose distinguido por la actora entre dichos momentos la calificación deberá realizarse como crédito de la masa y como ordinario dado que el concurso se declara en fecha de 24 de mayo y la mayor parte del periodo se consume con anterioridad a dicha declaración.

Respecto de las cantidades posteriores por vencimiento y cancelación a la declaración de concurso y atendiendo al momento pactado de liquidación de este segundo vencimiento y a lo previsto en el artículo 62.4 de la Ley Concursal deben calificarse como crédito con cargo a la masa puesto que aunque no se haya realizado una acción resolutoria como tal sino derivado de una petición realizada por la administración concursal en la notificación practicada a la entidad actora , lo cierto es que se producen con posterioridad dichos devengos y que por ello deberá utilizarse dicha regla de forma analógica, lo que también se puede recoger en el marco de lo previsto en el apartado sexto del artículo 84.2 de la Ley Concursal en tanto se trata de "prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso". En este mismo sentido se ha pronunciado ya este Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra mediante sentencia de 19 de junio de 2009 .

En este punto, cabe concluir que la cuestión suscitada tiene cabida en el artículo 84.2 de la Ley Concursal cuyo apartado 6º señala que tendrán la consideración de créditos contra la masa y serán satisfechos conforme a lo dispuesto en el artículo 154 "Los que, conforme a esta ley , resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso ...", por lo que el Crédito derivado del Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS) bonificado doble barrera núm. 0075 732 264 0000002, de fecha 30 de septiembre de 2008 tendrá la consideración de crédito contra la masa sin que quepa su consideración como crédito contingente ya que en efecto la contingencia de un crédito se refiere únicamente a los concursales operando por el contrario los créditos contra la masa al amparo del régimen contenido en el artículo 154 de la Ley Concursal de modo que, cuando se produzca el oportuno vencimiento, podrá ser reclamado de la administración concursal y si por esta se niega el pago, podrá deducirse la correspondiente pretensión por el cauce del incidente concursal.

CUARTO.- El parcial allanamiento a la demanda junto con las dudas de derecho que la cuestión litigiosa ofrece, permiten optar por la no imposición de costas conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación

Fallo

Que estimo la demanda presentada por la representación del BANCO POPULAR ESPAÑOL y en consecuencia declaro que debe de modificarse la lista de acreedores para incluir los siguientes créditos:

Crédito derivado de la Póliza de Garantía de fecha 26 de mayo de 2004, como crédito contingente ordinario sin cuantía propia.

Crédito derivado del Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS) bonificado doble barrera núm. 0075 732 264 0000002, de fecha 30 de septiembre de 2008, como crédito contra la masa.

Cada parte soportará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

Así por esta mi sentencia, de la que se pondrá testimonio en los autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronuncio, mando y firmo

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a reproducir la cuestión en la apelación más próxima, siempre que formulen protesta en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.