Sentencia Civil Nº 145/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 532/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-08/005300

R.apela.merca.L2 / 532/2009 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Vitoria) / Merkataritzako Ep. zk. 1 (Vitoria)

Autos de 123/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Daniel

Procurador / Prokuradorea: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO

Abogado / Abokatua: DAVID IZQUIERDO DE LA GUERRA

Recurrido / Errekurritua: NOVHORVI S.A. Procurador / Prokuradorea: JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL

Abogado / Abokatua: JOSE LUIS ANSOTEGUI PEREZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Íñigo Madaria Azcoitia, Presidente, y Dª. Mercedes Guerrero Romeo, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día treinta y uno de marzo de dos mil diez.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 145/10

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 532/09, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 123/08, promovido por D. Jose Daniel , dirigida por el letrado D. David Izquierdo de la Guerra y

representada por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo , frente a la sentencia dictada en fecha 04.05.09 , siendo apelado NOVHORVI S.A dirigido por el letrado D. José Luis Ansotegui Perez Victoria y representado por el procurador D. Jesús María de las Heras Miguel, y Ponente el Ilmo. Sr. PresidenteD. Íñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantíl num. 1 de Vitoria, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"1.- ESTIMAR la demanda formulada por el Procurador D. Jesús María de las Heras MIguel, en nombre y representación de NOVHORVI S.A. frente a JIN MAO S.L., D. Jose Daniel y D. Isaac .

2.- CONDENAR a D. Jose Daniel y D. Isaac a que abone al actor la cantidad de 43.668,37 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde el 24 de abril de 2008 hasta la presente Sentencia, con los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

3.- CONDENAR a D- Jose Daniel y D. Isaac al abono de las costas".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Jose Daniel recurso, que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 06.07.09, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de NOVHORVI, S.A. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 14.09.09 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia. Por proveído de 13 de enero 2010 , siguiente se señala para deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso reitera la excepción fundada en la improcedencia de la acumulación de acciones al carecer el Juzgado Mercantil de competencia para conocer de la acción de incumplimiento contractual de la sociedad. En el segundo motivo se impugna asimismo la acumulación de acciones en relación a la acción de responsabilidad social individual dimanante de los arts. 133 y 135 L.S.A . y de otra, la acción de los arts. 104 y 105.4 L.S.R.L ., siendo incongruente la sentencia que condena sobre la base de la acción de responsabilidad solidaria con la sociedad, cuando se demandó sobre la base de la acción individual de responsabilidad. Considera que ambas acciones no pueden ejercitarse conjuntamente y que la referida a la acción de responsabilidad solidaria no se concreta y solo se hace una somera referencia a los preceptos citados. En el tercer motivo considera el recurrente que la sentencia incurre en error en relación con el hecho probado sexto, dado que el 30 de octubre de 2007 cesó como administrador y en la misma fecha se procedió a la trasmisión de la integridad de las participaciones sociales de Jin Mao S.L. de las que era titular D. Jose Daniel a favor de D. Isaac , acuerdo a partir del cual, con independencia de la inscripción en el Registro Mercantil, debe cesar su responsabilidad como administrador. En cuarto lugar se impugna la sentencia de instancia al considerar errónea la aplicación del derecho en relación con el nombramiento como administrador solidario del recurrente, que tiene lugar el 29 de septiembre de 2006. Fecha desde la que debe examinarse si incurre en responsabilidad, deduciendo que no concurre ni la derivada de la acción fundada en los arts. 13 y 135 L.S.A ., al no existir acción u omisión culposa o negligente, daño y relación de causalidad, ni responsabilidad al no concurrir causa de disolución social.

SEGUNDO.- Dando respuesta en primer término a la cuestión formal suscitada en relación a la competencia del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la acción de reclamación de la deuda contra la sociedad acumuladamente con la acción de responsabilidad de los administradores, debe señalarse que, como expresa la sentencia de instancia, esta Audiencia Provincial en auto nº 86/07, dictado en el recurso nº 429/07, ya resolvió expresamente sobre la cuestión, en los siguientes términos:

Se ejercitan en este caso dos acciones íntimamente relacionadas entre sí que difícilmente pueden escindirse, ya que la responsabilidad objetiva de los administradores, viene impuesta como sanción por el incumplimiento de éstos de determinadas obligaciones impuestas como es el pago de las deudas contraídas contractualmente; y si bien es cierto que el acreedor podría teóricamente dirigirse indistintamente a uno u otro deudor o contra todos ellos, no es menos cierto que en la práctica la responsabilidad de los administradores no podrá ser declarada por el Juzgado de lo Mercantil sin previa declaración de la existencia de una deuda de la que se les pueda hacer responsables solidarios.

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de julio de 2.005 expone en sus fundamentos varios argumentos a favor de la acumulación que compartimos: "Por otra parte, no es concebible que deudores solidarios por disposición legal, a los que se reclama por el mismo acreedor el pago de la misma deuda, deban ser demandados ante órganos jurisdiccionales distintos, incoándose dos procedimientos diferentes, con el riesgo de que recaigan resoluciones con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes, y con el inconveniente añadido de la extensión por disposición legal de los efectos de las distintas resoluciones que pudieran recaer a todos los deudores solidarios, por el enorme quebranto que ello supondría a la más elemental seguridad jurídica.

Otro dato a tener en consideración es el corto plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores, cuatro años según consolidada doctrina jurisprudencial, que ha considerado aplicable a todas las acciones contra administradores el plazo de prescripción del artículo 949 del Código de Comercio , lo que aconseja igualmente la acumulación de acciones ante un solo órgano jurisdiccional, ante el peligro cierto de hacer ilusoria la de aquellos ante la necesidad de obtener un pronunciamiento previo a la existencia de una deuda social.

Por otra parte, la solución propugnada por el Auto recurrido afecta sin duda al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas de los acreedores de la sociedad, amparados por el artículo 24 de la Constitución, al abocar necesariamente a un "peregrinaje procesal" por tener que demandar ante órganos jurisdiccionales distintos a la sociedad deudora y a los administradores, con el consiguiente aumento de los gastos a su cargo, y de los tiempos de respuesta a la tutela impetrada que supondría la incoación de dos procedimientos distintos para reclamar, como se ha dicho, una misma deuda de distintos deudores solidarios. Por otra parte, razones de pura economía procesal, desaconsejan dicha solución a la vista de la limitación de medios de Juzgados y Tribunales.

Por último, a juicio de este Tribunal y esto es lo más relevante, ni el artículo 73 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ni el artículo 86 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , son obstáculos insalvables para la acumulación pretendida en estos autos, siempre y cuando el conocimiento de las acciones acumuladas se atribuya a los Juzgados de lo Mercantil, ya que es evidente que los Juzgados de Primera Instancia carecen manifiestamente de competencia para conocer de demandas contra administradores de sociedades mercantiles fundadas en la normativa reguladora de las mismas.

El artículo 86 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , distingue dos tipos de competencias de los Juzgados de lo Mercantil: a) las prevista en el número 1, en materia concursal, que la Ley califica como "exclusiva y excluyente", y, por tanto, de interpretación estricta, y b) las relacionadas con el número 2. cuando dice que "Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: ...a), esto es "Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas". Dicha norma implica, pues, la competencia de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de materias que sean competencia del orden jurisdiccional civil, competencia que puede ser interpretada de forma no tan estricta como las de materia concursal, sin infringir por ello el artículo 73 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , al no existir norma específica que impida a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de las acciones conexas o íntimamente relacionadas a las que se señalan en los distintos apartados del número 2 del mencionado artículo 86 ter, aunque dicha extensión deberá ser sin duda cautelosa, debiendo atenderse en cada caso a la naturaleza de las acciones acumuladas y a la finalidad pretendida con la acumulación para evitar posibles fraudes procesales o una extensión no querida por el legislador de las competencias de los Juzgados de lo Mercantil.

TERCERO.- El examen de la demanda pone de relieve la improcedencia del segundo motivo de impugnación, por cuanto con independencia de la infudada afirmación de que no sean acumulables las posibles reclamaciones derivadas de la responsabilidad de las administradores fundada en culpa o negligencia frente a terceros, arts. 61 y 69 L.S.R.L ., y la acción de responsabilidad solidaria por deudas de la sociedad, art. 105.5 L.S.R.L ., en cualquier caso la actora hace referencia a ambas acciones, sobre la base de los hechos que imputa a los administradores y la expresa cita de los mencionados artículos de la Ley, además de la cita del art. 104 de la misma, referido a las causas de disolución de la sociedad. Por tanto, si se cita la base fáctica y la norma legal que determina la acción o acciones ejercitadas, no puede deducirse incongruencia en la sentencia que resuelve observando la "causa petendi" y el "petitum" establecidos por las partes. Otra cosa es la prueba de los hechos y la oportunidad de la calificación jurídica e incluso la compatibilidad de las responsabilidades, pero en nada se ve afectada la facultad de acumular la acciones en el mismo pleito, si como es el caso, se cumplen los requisitos del art. 72 L.E.C.. CUARTO.- El tercer motivo de impugnación debe ser asimismo rechazado, pues con pese a la existencia de un acuerdo societario sobre el cese de D. Jose Daniel como administrador, producido el 30 de octubre de 2007, tambien es cierto que, con independencia de que trasmitiera sus participaciones sociales, en esa misma fecha, también se otorga por el administrador único, D. Isaac , un amplio poder de administración en favor de D. Jose Daniel , como consta al folio 158, en la inscripción 6º. Acuerdo del administrador único que junto al de cese de la misma fecha, en cualquier caso no accede al Registro Mercantil hasta el siete de enero de dos mil ocho, con lo cual sin perjuicio de la responsabilidad por la administración de hecho, afecta a la publicidad y por ello no puede perjudicar a terceros sino desde esa inscripción. Además se debe destacar que desde la inscripción primera, de 3 de febrero de 2003, constaba el nombramiento del administrador único. Los hechos imputados al recurrente, en cualquier caso comprenden periodos anteriores a su cese como administrador único o solidario e inscripción en el Registro Mercantil.

QUINTO.- La normativa contemplada en el art. 262.5 T.R. Ley de Sociedades Anónimas de 1989, y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en el que se funda la sentencia de instancia, superando las exigencias probatorias anteriores, establece la solidaridad pasiva de los administradores en las deudas sociales cuando, concurriendo causa legal, no procedan en el plazo de dos meses a promover la disolución de la sociedad.

Responsabilidad que supera la precedente configuración culpabilística, para establecer un modo de sanción civil "ex lege", deducida exclusivamente de la constatación de que efectivamente concurría causa de disolución y la existencia de la deuda, sin necesidad de acreditar que el impago trae causa directa en la infracción del deber de los administradores de promover la disolución.

Por ello la norma se interpreta desde la pura y simple exigencia de que los administradores deben procurar la ordenada liquidación de la sociedad y si no lo hacen, independientemente de la causa que motivó el impago de las deudas sociales, asumen la obligación solidariamente con la sociedad, sin ningún tipo de subsidiariedad causal, conforme a los arts. 1.137 y ss del Código Civil .

Nos encontramos frente a una responsabilidad determinada directamente por la ley que no tiene su asiento en la producción de un daño sino meramente en el incumplimiento de determinadas obligaciones legales.

En consecuencia con lo anterior se debe concluir que la responsabilidad solidaria que se impone a los administradores sociales no requiere más que la prueba de los hechos que son presupuestos de la efectividad de la sanción, SS.TS. de 3 de abril de 1998 y 26 de octubre de 2001 . Está configurada como una responsabilidad "quasi objetiva" y entendida desde luego, como una responsabilidad "ex lege", SS.TS. de 12 de noviembre y 2 de julio de 1999 , 18 de julio de 2002 , 5 de noviembre de 2003 y 25 de octubre de 2005 .

La precedente doctrina es aplicable, como se ha dicho, respecto sociedades de responsabilidad limitada, por cuanto el art. 105.5 de la actual Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , contiene una regulación similar.

La mera pasividad de los administradores traería aparejada su responsabilidad solidaria por obligaciones sociales a modo de "consecuencia objetiva".

El mencionado art. 105.5 L.S.R.L . establece que "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso".

En supuesto de autos, desde la objetividad de las cuentas anuales rendidas en relación al ejercicio de 2006, aprobadas en junio de 2007, y la constatación de la deudas contraidas entre abril y noviembre de 2007, no pagadas, la responsabilidad exigida y depurada en la sentencia de instancia resulta evidente y no ofrece duda, si tenemos presente que las referidas cuentas reflejan con claridad unas pérdidas que a 31 de diciembre de 2006 reducían el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, no constando las cuentas correspondientes a 2007, lo cual significa que desde que se aprobaron dichos cuentas debió promoverse en dos meses bien la disolución o el correspondiente aumento de capital social, como establece el art. 104.1.e) L.S.R.L .. Es más se carece de datos y pruebas suficientes en orden a poder justificar una efectiva actividad empresarial en la sociedad, existencia de trabajadores o empleados, libros de comercio etc., lo cual revela que efectivamente esa situación económica nace antes y se prolonga más allá del ambito temporal de las prestaciones origen de las deudas reclamadas. El perito Sr. Baldomero , propuesto por el recurrente, no oculta la situación patrimonial negativa, aunque erróneamente, a efectos de la responsabilidad exigida en el proceso, informe que pueda restablecerse la recapitalización en el plazo de un año.

SEXTO.- Por lo expuesto y razonado, debe desestimarse el recurso, siendo procedente imponer al recurrente las costas de la alzada, como resulta del art. 398 L.E.C.. Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Jose Daniel CONTRA LA SENTENCIA Nº 60/09, DICTADA EN EL JUICIO ORDINARIO SEGUIDO BAJO Nº 123/08 ANTE EL JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM. UNO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR LA MISMA, IMPONIENDO AL RECURRENTE LAS COSTAS DE LA ALZADA.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.