Sentencia Civil Nº 145/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 162/2010 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 162/2010.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0000745

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000162/2010-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000413/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Torcuato

Procurador/es: JOSE L. CORDOBA ALMELA

Letrado/s: ISIDRO JOSE ECHANIZ MACIA

Apelado/s: Eva María

Procurador/es : CARMEN LOZANO PASTOR

Letrado/s: M. BEGOÑA ROMAN PASTOR

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintidós de abril de dos mil diez

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000145/2010

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Torcuato , representada por el Procurador Sr. CORDOBA ALMELA, JOSE L. y asistida por el Ldo. Sr. ECHANIZ MACIA, ISIDRO JOSE, frente a la parte apelada Eva María , representado por el Procurador Sr. LOZANO PASTOR, CARMEN y asistido por el Ldo. Sr. ROMAN PASTOR, M. BEGOÑA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000413/2009 se dictó en fecha 25-09-09 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra.Lozano Pastor en representación de la Sra. Eva María , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAIDO POR D. Torcuato Y Eva María ; con los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo las siguientes medidas reguladoras de sus efectos:

1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgados entre sí y cesa, salvo pacto en contrario la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Los hijos menores de la pareja quedará bajo la guarda y custodia de su madre y sometidos a la patria potestad compartida de ambos progenitores, que la ejercerán conjuntamente decidiendo de común acuerdo las cuestiones más importantes que les afecten.

3.- Dª Eva María seguirá ocupando, en compañía de los menores la que ha sido vivienda familiar sita en San Juan, con los muebles de uso ordinario y el ajuar familiar, siendo de su cargo exclusivo los gastos derivados del uso de la misma(agua, luz, gas y gastos de comunidad).

4.- El padre, progenitor no custodio Sr. Torcuato tendrá derecho de comunicarse con sus hijos menores y tenerlos en su compañía:

- fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes, recogiéndolos en la Escuela Europea y respetando sus actividades extraescolares, hasta el lunes por la mañana en que los reintegrará al centro escolar. Igualmente habrá de respetar el horario de actividades extraescolares que los niños realizan los sábados por la mañana. Si no hubiera actividad escolar, el horario de recogida y entrega será el mismo.

- una tarde semanal que, en defecto de acuerdo será la de los miércoles, desde la salida del centro escolar, donde los recogerá, respetando las actividades extraescolares que realicen, hasta las 20 horas en que los reintegrará al domicilio materno.

- Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un "puente ", reconocido por el centro escolar donde cursen sus estudios los menores, se considerarán agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia de los menores con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana.

- Los días festivos intersemanales se alternarán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo a la madre el primer día festivo a partir del inicio de este régimen de visitas y así sucesivamente, estableciéndose a efectos de constancia y conocimiento, tanto para los progenitores como para los hijos, el calendario anual de festividades intersemanales a principios de cada anualidad. En caso de que sea el padre el que tenga que disfrutar de uno de esos días festivos, los recogerá a las 10 horas del domicilio materno y los reintegrará al mismo lugar a las 20 horas.

- Igualmente, los menores deberán pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables. El día del cumpleaños de los menores, el progenitor que no tenga consigo su hijos podrá estar con ellos por la tarde entre las 18.00 horas y las 20 horas, debiendo recogerlo y reintegrarlo en el domicilio en que resida.

Cada uno de los progenitores podrá comunicarse telefónicamente con sus hijos cuando éste esté con uno de ellos y siempre que no entorpezca su actividad cotidiana.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a la menor el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

- Durante las vacaciones de Navidad el período vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 18 horas del 30 de diciembre y desde las 18 horas del 30 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares, comenzando la madre por disfrutar el primer subperíodo durante las Navidades de los años pares y el padre el segundo y así alternativamente con los años impares.

- En cuanto a las vacaciones de verano, se entenderá dividido dicho lapso temporal vacacional en dos periodos comprensivos, por un lado, desde las 11.00 horas del día inmediatamente posterior al de conclusión de las actividades escolares hasta el 31 de julio y, por otro, el mes de agosto hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al reintegro a la actividad escolar, correspondiendo el derecho-deber de la madre de comunicar con su hijos y tenerlos en su compañía el primero de los periodos citados los años pares y el segundo en los años impares; corresponderá al padre, por tanto, y referido a dichos periodos vacacionales, el derecho-deber de disfrutar de la compañía de sus hijos el segundo de los periodos citados los años pares y el primero en los años impares.

Y respecto a las vacaciones de Semana Santa, durante los años pares tendrá a los hijos la madre durante la primera mitad y la segunda al padre y viceversa durante los impares.

- Los niños acuden a la Escuela Europea y disfrutan de tres periodos vacacionales de una semana de duración coincidiendo con la festividad de todos los santos, carnaval y pentecostés, correspondiendo sucesiva y alternativamente a los padres el disfrute de cada una de esas semanas con sus hijos, iniciando la madre dicho disfrute de la semana de la festividad de todos los santos, el padre en carnaval y la madre en pentecostés y el próximo curso el padre todos los santos etc.

5.- D. Torcuato abonará a Dª Eva María 2.000 Euros mensuales en concepto de alimentos a favor de sus hijos menores. Tal cantidad será abonada por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la beneficiaria, y actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo. Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios de los menores.

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D/ª. Torcuato , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000162/2010 señalándose para votación y fallo el día 21-04-10.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia de divorcio dictada en la instancia en fecha 25 de septiembre de 2009 , por D. Torcuato en sus pronunciamientos relativos a la guarda y custodia de sus hijos; el régimen de visitas impuesto; la cuantía de la pensión fijada para alimentos; el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios y actividades extraescolares así como finalmente el pronunciamiento de las costas. Ante estas pretensiones se oponen la Sra. Eva María , y se impugna la misma por el Ministerio Fiscal en su pronunciamiento relativo a las visitas intersemanales que podrá efectuar el progenitor no custodio a sus hijos.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia apelada, otorga la guarda y custodia a la madre de los menores, cuestión que resulta discutida por el padre, el cual solicita sea compartida entre ambos, al encontrase capacitados ambos progenitores para su desempeño. El matrimonio tiene dos hijos menores de edad, Máxima nacida el 27 de marzo de 2002 y Félix nacido el 1 de septiembre de 2004. Sin embargo, dicho régimen no fue contemplado en la resolución ni practicada prueba al respecto por las partes que permita llegar a una conclusión al respecto que no sea otra, que la de otorgar la misma a la madre como viene recogido en la sentencia. En su caso para que pudiera ser otorgada como pretende el recurrente sería, en términos generales necesaria la voluntad manifiesta de ambos progenitores así como del Ministerio Fiscal, por lo que en su caso al oponerse a este régimen tanto la representación de la madre como el Ministerio Fiscal, no procede modificación alguna de lo recogido en la resolución, y no existir otras circunstancias que hagan necesario tal pronunciamiento.

TERCERO.- Se plantea por el Sr. Torcuato , la modificación relativa al régimen de visitas establecido, solicitando un pronunciamiento que entre otros términos más concretos, se fije que el progenitor no custodio podrá tener a sus hijos desde la tarde del jueves a la salida del colegio hasta el lunes por la tarde en semanas alternas, con lo cual la madre tendrá a los mismos de 14 días, nueve completos; las vacaciones y días festivos por mitad, así como las vacaciones estivales en periodos de 15 días.

Con relación a este extremo se impugna la sentencia por parte del Ministerio Fiscal, que solicita a su vez que se fije un régimen de visitas intersemanal más amplio, para que cuando el progenitor no custodio no tenga a sus hijos el fin de semana inmediato anterior, pueda tenerlos dos tardes a la semana desde la salida del colegio hasta las veinte horas.

La Sala considera que un régimen de visitas como el establecido en la resolución, el cual comprende con todo tipo de detalles los días en que han de permanecer los menores en compañía tanto del padre como de la madre, no puede satisfacer todos los intereses y circunstancias particulares que afectan a cada uno de los progenitores. Tal y como esta establecido en la resolución, resulta beneficioso para los menores, considerado en su conjunto, y como ha fijado la Juez de instancia. Por ello el régimen otorgado está equilibrado satisfactoriamente en atención a las peticiones del ahora apelante y las necesidades y mejor interés de los dos niños, por lo que debe mantenerse este pronunciamiento en aras del favor filii, principio rector fundamental en la materia, y conforme al criterio que con carácter general ha venido manteniendo esta Sala, por pesar más que sus ventajas el trastorno que pueda suponer para los hábitos y obligaciones de los hijos.

Con relación a la impugnación efectuada por el Ministerio Fiscal relativa a las visitas intersemanales, también debe ser rechazada. Hay que recordar el criterio que viene manteniendo la Sala de que tales estancias entre semana con el progenitor no custodio, son por regla general inconvenientes para los niños por razones de escolaridad, descanso, etc.; de forma que, dejando siempre a salvo la flexibilidad con que los cónyuges pueden proceder de mutuo acuerdo, no ha lugar a establecerlas como parte del régimen de visitas salvo que en algún caso haya razón fundada que lo justifique (por todas, sentencias de 21 de febrero de 2002 y 24 de enero de 2008 , entre muchas otras). Como ya se ha dicho, en el caso presente la justificación no se ha acreditado, por lo que se entiende procedente el régimen acordado en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Apela el padre el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión por alimentos que resultó fijada en sentencia en la suma de 2.000 euros mensuales (a razón de 1.000 euros cada hijo), por considerarla excesiva dada la actual situación económica, y las ayudas que percibe la madre derivadas de su trabajo en la OAMI.

Tal y como reiteradamente tiene reconocida la doctrina y la jurisprudencia en concreto en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo establecido en los arts. 143, 144 y 145 del Código Civil , dan derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea una obligación a estos de prestarlos en los casos en que así proceda. La determinación de la cuantía de los alimentos, debe de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe según preceptúa el art. 146 Código Civil , atendiendo en todo momento al criterio fundamental del "favor filii".

En el presente supuesto ambos progenitores trabajan en la OAMI, él como ingeniero, por lo que percibe un salario próximo a los 7.000 euros mensuales y ella como abogada asesora del presidente de la sala de recursos unos 7.700 euros, así como otros 1.200 euros de la OAMI por ayuda familiar al progenitor custodio. Igualmente existen bonificaciones a favor de sus hijos y en atención al trabajo de los padres, tanto en el colegio como en parte de las actividades extraescolares que realizan en el centro.

En consecuencia, y en atención a lo expuesto anteriormente procede fijar la cuantía por alimentos a cargo del apelante, en la suma de 1.200 euros mensuales a favor de sus dos hijos a razón de 600 a cada uno de ellos, con el mismo régimen de actualización y pago que fue fijado en la sentencia.

QUINTO.- Solicita el Sr. Torcuato por vía de recurso, que los gastos extraordinarios y los derivados de las actividades extraescolares que ocasionen sus hijos deban ser consensuados por ambos progenitores. No hay que olvidar, según ha resultado probado en autos que los menores realizan gran cantidad de actividades extraescolares como son artes marciales, multideporte, tenis, gimnasia rítmica y artes plásticas. Esta Sala tiene reconocido que en esta materia concreta se ha de regir por las normas generales que inspiran la materia, atendiendo a cada caso y su propia naturaleza.

SEXTO.- Dada la estimación parcial de la apelación así como la desestimación de la impugnación planteada por el Ministerio Fiscal, con base en los artículos 394 y 398 LEC no procede condena en costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Torcuato representado por el Procurador Sr. Córdoba Almela, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 25 de septiembre de 2009 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular relativo a la cuantía de la pensión por alimentos establecida a favor de los dos hijos del apelante, que fijamos en la suma de 600 euros mensuales a cada uno de ellos, con el mismo régimen de actualización y pago, confirmando la sentencia en sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Que debemos desestimar y desestimamos la impugnación interpuesta por el Ministerio Fiscal, contra la misma sentencia, igualmente sin imposición de las costas de la alzada correspondientes a dicha impugnación.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.