Sentencia Civil Nº 145/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 686/2009 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 686 (554) 09

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1622/07

JUZGADO Instancia num. 4 Alicante

SENTENCIA Nº 145/10

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de marzo del año dos mil diez

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Alicante con el número 1622/07, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la parte demandante, integrada por Dª. Montserrat y D. Juan Luis , representados en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y dirigidos por el Letrado D. Isaac Domínguez Rodríguez; y por la mercantil constructora Fercaber S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y dirigida por el Letrado D. Ignacio Fernández Muñoz; y como parte apelada la promotora Procasa, que no se ha personado en este Rollo ni formulado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 1622/07 , se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Córdoba Almela en nombre y representación de Doña Montserrat y Don Juan Luis contra Fercaber Construcciones S.A., representada por el Procurador Sr. Miralles Morera y Procasa Promociones y Obras S.A., representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Robles debo de condenar y condeno a la demandada Fercaber S.A. a que lleve a cabo las obras de reparación reflejadas en la demanda, con las salvedades recogidas en la sentencia que deberá de realizar en el plazo de tres meses y para el caso de no llevarlas cabo deberá de hacer efectiva la cantidad de veintitrés mil cincuenta euros (23.050 euros) respondiendo solidariamente del pago de dicha suma la co-demandada Procasa Promociones y Obras S.A., todo ello con imposición de costas a las demandadas .".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 18 de diciembre de 2009 donde fue formado el Rollo número 686/554/09, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 25 de marzo de 2010, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Encuentra la demanda que formulan los actores por defectos o vicios de ejecución y acabado en la vivienda de obra nueva, sita en la Avda DIRECCION000 , Edificio DIRECCION001 , NUM000 , escalera NUM001 , adquirida a Procasa, favorable acogida en la instancia -con la excepción que se dirá-, siendo en consecuencia condenados a ejecutar in genere las reparaciones oportunas, tanto la constructora Fercaber S.A. como la promotora, con la responsabilidad económica subsidiaria en los términos que concreta el perito judicial.

A tal pronunciamiento hacen oposición por vía del recurso de apelación, tanto los actores, que rechazan la conclusión judicial relativa al defecto atinente a los armarios roperos, como la constructora por diversas causas que pasamos a analizar en primer lugar.

SEGUNDO.- Recurre la constructora, como hemos señalado en el anterior fundamento, la Sentencia de Instancia, criticando en primer lugar el pronunciamiento judicial, constitutivo sin duda de uno de sus ratio decidendi relevantes, relativo a la ratificación por el perito judicial del informe pericial de los actores, incorporado como documento nº 7 de la demanda. Señala la recurrente que la afirmación de la Sentencia de que el perito judicial ha ratificado sin más el informe pericial de parte es erróneo porque en perito judicial excluyó de las responsabilidades de la constructora lo relativo a las deficiencias observadas sobre el espacio para la máquina de aire acondicionado que calificó atribuibles sólo a deficiencias del proyecto y no de ejecución, siendo así que la constructora se limitó a dar cumplimiento al proyecto.

El motivo se desestima.

Es cierto que el perito hace la observación que indica el recurrente -en cuanto a la naturaleza y origen del defecto- en cuanto a al hueco reservado para el aparato de aire acondicionado. Sin embargo, tal deficiencia, no es objeto de denuncia entre los defectos de acabado o ejecución, de modo que no forma parte de la pretensión deducida en la demanda, extremo aclarado en el acto del juicio y evidenciado del análisis del documento nº 10 -mediciones y presupuesto para la reparación de los defectos- de la demanda, donde ninguna referencia se hace. Dicho de otro modo, la Sentencia no condena a la reconfiguración del hueco y por tanto, el motivo carece en de objeto.

TERCERO.- Como siguiente motivo impugnatorio, opone la constructora la falta de prueba sobre el funcionamiento del sistema de hidromasaje, indicando que sobre tal extremo, la única prueba practicada ha sido la del perito judicial que en el acto del juicio reconoció que no comprobó si en efecto funcionaba o no, limitándose a dar por buenas las observaciones del perito de la parte actora que no compareció al acto del juicio.

El motivo se desestima.

Es cierto que el perito judicial no confirmó la deficiencia denunciada por los actores. Pero los actores, con su informe pericial, probaron la existencia del defecto. La falta de ratificación no es equivalente a falta de prueba, ya que conforme al artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el objeto de la actuación del perito en el acto del juicio no es ratificar el informe emitido -que tiene valor per se- sino explicarlo, exponerlo, resolver las cuestiones que se le planteen, criticar el dictamen del contrario, en incluso ampliarlo en lo conexo, estando cualquiera de las partes del proceso legitimado para proponer la práctica del informe pericial, en esos extremos, en el acto del juicio, cualquiera que sea el origen del perito, de modo tal que si la parte recurrente no solicitó la presencia del perito de los actores en el acto del juicio, perdió la oportunidad de cuestionar sobre el extremo que ahora disputa, cuya veracidad en absoluto resulta desdicha por la falta de constatación de tercero sino por la específica comprobación del perito de la parte actora y la ausencia de una prueba efectiva en contra nunca articulada, por mera inactividad promotora, por quien ahora cuestiona la realidad de dicho defecto.

CUARTO.- Constituye el siguiente motivo de impugnación de la constructora, lo relativo a la cuantía establecida como responsabilidad económica subsidiaria en defecto de cumplimiento de la obligación de hacer a la que viene condenada - reparación de los defectos in natura-, cuestionando el que se acepte la cuantía íntegra fijada por el perito judicial sin haber deducido lo relativo al defecto excluido relativo a la profundidad de los armarios y la partida relativa al desmontaje y reposición de la maquinaria de la bañera de hidromasaje.

En cuanto al tema de los armarios, conviene apuntar que la existencia o no de este defecto en el sentido de su imputabilidad a la constructora -y promotora- conforme solicitaban en su demanda los actores, ha sido objeto de recurso y por tanto, solo una vez haya pronunciamiento sobre el mismo, se podrá resolver sobre la cuestión planteada. En cuanto a lo del hidromasaje, el que se faculte por la sentencia a la constructora la posibilidad de reclamar la garantía, no excluye su responsabilidad, de ahí que, bien por la vía de la garantía, bien por reparación propia, la reparación habrá de producirse y por tanto, el importe desde luego forma parte de la responsabilidad económica final.

QUINTO.- Se refiere como último punto de impugnación el recurso de la constructora al pronunciamiento relativo a las costas procesales de la instancia.

Denuncia el recurrente que hay incongruencia entre la exclusión de la partida relativa a los armarios, que está valorada en 7.400 euros, y la estimación íntegra en que basa el pronunciamiento en materia de costas, siendo así que por tanto, que hay una variable considerable no solo desde el punto de vista de la cuantía final -que constituía en la demanda, la pretensión principal- sino también de la obligación de hacer que debería haber determinado una estimación parcial de la demanda y una distribución de las costas procesales conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, tampoco se pronunciará ahora este Tribunal sobre este motivo sin decidir previamente sobre lo relativo al recurso que formulan los actores que viene referido, con carácter exclusivo, a la partida del recrecido de los armarios roperos. Por tanto, una vez resolvamos esa cuestión, nos pronunciaremos sobre el tema relativo a las costas procesales en relación al ámbito de la estimación de la demanda.

SEXTO.- Constituye el objeto del recurso formulado por los actores, tal y como hemos ya apuntado, la exclusión en la sentencia de instancia de la partida relativa al recrecido de los armarios roperos.

La Sentencia de instancia la rechaza con el argumento de que no existe normativa sobre los mismos y poderse variar el sentido de los colgadores. Sin embargo tal argumento no es aceptable.

En efecto, y salvo disposición en contra, los armarios destinados a la ropa están previstos no solo para el resguardo de la misma sino también para permitir el acceso a tales efectos de forma sencilla y natural y es por eso que la profundidad que reciben tales huecos siempre es proporcional al ancho ordinario de la ropa y del colgador, permitiendo la disposición de la misma de forma perpendicular al frontal del armario.

En el caso, nada resulta que hubiera, en las calidades o en el proyecto, disposición relativa a una configuración diversa a la ordinaria expuesta. Es más, de la propia relación de calidades, resulta exactamente lo contrario ya que en el apartado de carpintería interior se describen los armarios señalando que su interior está forrado con cajonera, balda y barra de colgar que debe entenderse, en paralelo al frontal y por tanto, con disposición ordinaria en cuanto a la colocación de la ropa. Siendo así, hay sin duda un incumplimiento de naturaleza contractual que implicaría la responsabilidad de la promotora -art 17-1 LOE -. Pero también la hay de la constructora ya que la cuestión no se dilucida desde la existencia o no de norma específica ni a partir de las mediciones del proyecto, que por lo demás, no constan, sino en cuanto al cumplimiento de lo que describe la Ley de Ordenación como requisitos básicos de los edificios -art 3 LOE- entre ellos, los de habitabilidad, que permitan el uso satisfactorio de los elementos e instalaciones del edificio y la funcionalidad de los mismos, lo que supone la debida atención a todos los agentes de la construcción en lo que constituye la básica de su arte que, en el caso de la constructora, constituye conocer las medidas mínimas esenciales para el uso de las instalaciones, en este supuesto, de los armarios, sin obviar el hecho de que la constructora debía conocer las calidades con las que las viviendas se ofertaban a los posibles adquirentes frente a los que, conforme a la normativa específica, antes por el artículo 1591 del Código Civil , hoy por el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , también la constructora responde.

En conclusión, sí constituye un defecto de acabado imputable a la constructora, el déficit de cabida o profundidad de los armarios y, en consecuencia, no cabe sino estimar en este punto el recurso de los actores lo que implica, en cuanto a la cuestión pendiente del recurso de la constructora, primero, que no procede descuento económico alguno respecto de la cuantía fijada en la Sentencia y, segundo, que no procede modificar el pronunciamiento en materia de costas procesales dado que con la estimación del recurso de apelación de los demandantes, no cabe ya plantear si la estimación fue parcial, pues sin duda ninguna, ya lo es íntegra en lo que hace a la obligación de hacer, sin que resulte relevante a estos efectos, la responsabilidad económica subsidiaria fijada en la Sentencia.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso formulado por los actores ha sido estimado, no cabe imponerles -art 394 y 398 LEC - las costas de esta alzada, que sí se imponen de forma expresa a la constructora recurrente al quedar en su integridad, desestimado el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, integrada por Dª. Montserrat y D. Juan Luis , representados en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y dirigidos por el Letrado D. Isaac Domínguez Rodríguez; y desestimando el recurso de apelación formulado por la mercantil constructora Fercaber S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Vicente Miralles Morera, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Alicante de fecha 29 de junio de 2009 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de incluir entre la obligación de reparación la partida relativa al recrecido de los armarios, confirmando en lo demás, los restantes pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte demandante apelante y con expresa imposición a la constructora demandada apelante.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-