Sentencia Civil Nº 145/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1011/2009 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 1011/2009-A

JUICIO DE FILIACIÓN Nº 567/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VIC

S E N T E N C I A Nº 145/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a once de marzo de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Filiación nº 56772008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic, a instancia de Dª. Natividad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. EMMA NEL·LO JOVER y asistida por el Letrado D. XAVIER COLOMER I VILLANUEVA, contra D. Florentino , no comparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de Julio de 2.009, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio verbal sobre guarda, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial, presentada por el Procurador d. Miquel Ylla Rico en nombre y representación de Dª. Natividad contra D. Florentino y acuerdo las siguientes medidas:

1. Establecer que la patria potestad sobre el menor será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2. Atribuir la guardia y custodia del menor a la madre Dª Natividad

3. Establecer el siguiente régimen de visitas a favor del padre D. Florentino consistente en:

- fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto, a las 17.00 horas, hasta el domingo a las 19.30 horas, teniendo en cuenta la edad del menor, así com un día intersemanal, que en caso de desacuerdo será el miércoles, desde las 17.00 horas hasta las 19.30 horas.

- en cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos períodos, correspondiéndole al padre elegir en los años pares y a la madre en los impares y respecto a las vacaciones de verano el padre tendrá derecho a estar en compañía del menor durante 15 días en julio y 15 días en agosto, debiendo comunicarse los períodos con antelación suficiente, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre los impares. Deberá el padre recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

4. Fijar la obligación de D. Florentino de abonar al menor Ayman, en concepto de alimentos, la cantidad de 175 euros al mes. Esta cantidad, tendrá que ingresar en la cuenta que al efecto indique la Sra. Natividad , por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se acomodará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística o el Organismo que en el futuro pudiera asumir sus funciones.

Los gastos extraordinarios y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

No procede realizar imposición de costas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las finalmente actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de Febrero de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic en el procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos registrado con el nº 567/2008 seguido a instancia de Doña Natividad contra Don Florentino , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Natividad en solicitud de que "es dicti sentència per la que donant lloc al recurs, es revoqui la sentència recorreguda, pel que fa referència únicament al règim de visites i pensió d'aliments pel fill, de manera que s'acordi del divendres a la sortida del col.legi o en el seu defecte des de les 17 hores, fins al diumenge a les 19.30 hores. Pel que fa a les vacances de Nadal i Setmana Santa, així com a les vacances d'Estiu s'estigui al que s'estableix en la Sentència dictada en l'Instància. Pel que fa a la pensió d'aliments pel fill, l'hi correspongui al sr. Florentino pagar la quantitat de quatre-cents euros mensuals, així com la meitat de les despeses extraordinàries, les mèdiques no cobertes per la seguretat social i demés", al que se oponen tanto el Sr. Florentino como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En orden a la resolución respecto a la primera de las pretensiones articuladas en esta alzada por la apelante, la relativa al régimen de visitas paterno-filial para que el hijo Ayman, nacido en fecha 28 de enero de 2006, pueda estar en compañía del padre, debe señalarse que tiene dicho la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 [RJ 20044371 ]), que "establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (RCL 19902712 ) (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 (RJ 19966722 ), el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.".

En el caso de autos, basta tener en cuenta lo acordado en la Sentencia recurrida, que ha quedado transcrito, y lo pretendido por la apelante para constatar que en lo que muestra su disconformidad es con el señalamiento de un día intersemanal, sin que, sin embargo, formule alegación alguna sobre que ello pueda resultar perjudicial para el hijo, por lo que atendida la edad de éste que se tiene en cuenta para establecer el régimen de visitas, que no puede ser objeto de interpretación restrictiva, y que las horas señaladas en el día intersemanal ha de considerarse que podrá ayudarle a la integración familiar y, de suyo, a su formación personal y social, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

TERCERO.- Como procede, igualmente, la desestimación del recurso de apelación respecto a la pretensión de que se fije en 400 euros mensuales la cantidad de 175 euros al mes que en concepto de pensión alimenticia para el referenciado hijo se fija en la Sentencia recurrida, con la forma de pago y actualización que en la misma se señala.

Y es que siendo el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, o de uniones estables de pareja o supuestos de hijos extramatrimoniales lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos o de los componentes de la pareja pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria o prestación periódica, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres, y que, extrañamente, no contempla la Ley 10/1998, de 15 de julio (Parlamento de Cataluña) de Uniones Estables de Pareja como medida a adoptar al cesar la convivencia, aunque prevé como gastos comunes de la pareja en el artículo 4 los necesarios para el mantenimiento de los hijos comunes, y especialmente los originados en concepto de alimentos, en el sentido más amplio, gastos necesarios, los de los hijos, para alimentos que, lógicamente, no cesan, sobre todo si son menores de edad, por el sólo hecho del cese de la convivencia de sus progenitores.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al no constar en las actuaciones que el padre esté trabajando en la actualidad, manifestando el mismo en su escrito de oposición al recurso de apelación que se encuentra en paro, como lo manifestó en la primera instancia, y reconocer la propia recurrente en su escrito interponiendo el recurso de apelación que cuenta con unos ingresos de unos 400 euros al mes haciendo labores de limpieza, atendida la edad del menor y los gastos propios de su edad, ha de considerarse más proporcionada la cantidad fijada por la Sentencia de primera instancia que la pretendida por la apelante.

CUARTO.- No obstante la desestimación tanto del recurso de apelación como de la impugnación, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, no lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por los mismos, atendidas las dudas que en supuestos como el de autos plantea la cuantificación de la pensión alimenticia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Natividad contra la Sentencia dictada en fecha 13 de Julio de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic en el procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos registrado con el nº 567/2008 seguido a instancia de Doña Natividad contra Don Florentino , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación ni por la impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO..:JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PAULINO RICO RAJO.- JOAQUÍN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO