Sentencia Civil Nº 145/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 345/2009 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00145/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7005202 /2009

RECURSO DE APELACION 345 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 223 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID

De: GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG,S.A.

Procurador: ÁFRICA MARTÍN-RICO SANZ

Contra: Africa

Procurador: SIN REPRESENTACION PROCESAL

Ponente: ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

SENTENCIA Nº 145

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª. Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid a doce de Abril de dos mil diez. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen,

ha visto en grado de apelación los autos de juicio Verbal nº 223/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 44 de Madrid, seguidos entre partes de una, como demandante-apelante, GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., representada por la Procuradora ÁFRICA MARTÍN-RICO SANZ y de otra, como demandado-apelado, Dª Africa , no comparecida en esta alzada.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 25 de abril de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Gas Natural Distribución SDG S.A. contra Africa debo condenar y condeno a dicha parte demandada al pago de la cantidad de MIL SESENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (1.066,50 euros), más el interés legal devengado por dicha suma desde la reclamación judicial hasta su completo pago, con desestimación de la demanda presentada respecto de los demás pedimentos efectuados relativos a la resolución del contrato de suministro de gas. No se efectúa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de Abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia estima solo parcialmente la demanda (en lo relativo a la reclamación de cantidad) y la desestima en lo referente a la resolución del contrato de suministro al considerar que no concurren los requisitos de incumplimiento necesarios.

Frente a dicha resolución, la entidad demandante formula recurso de apelación alegando, en síntesis, que la sentencia infringe el artículo 1.124 del Código Civil , por cuanto que ha quedado probado el incumplimiento rebelde y pertinaz de la demandada, dentro de las ideas interpretativas que mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

SEGUNDO. Sobre el requisito del incumplimiento para que tenga lugar la resolución del contrato.

La realidad en base a la cual la entidad demandante solicita la resolución del contrato no es otra que el impago del suministro de gas reflejado en siete facturas emitidas durante los años 2005, 2006 y 2007 por un importe total de 1.066,50 euros.

Esto significa que, durante ese tiempo, la entidad demandante (la suministradora) ha cumplido con su obligación principal que era la de mantener sin interrupción el suministro de gas. Por el contrario, la realidad pone de manifiesto que la otra parte (el usuario) no ha cumplido con su obligación periódica (previa liquidación y factura) de abonar el importe del gas suministrado.

Y, aunque se pudiera tener en cuenta, como hace la sentencia de instancia, el hecho de que no todas las facturas de cada uno de esos años (2005, 2006 y 2007) fueron impagadas sino solo algunas, lo cierto es que la demandada ha mantenido impagadas algunas durante años, hasta que le fue interpuesta la demanda (en Enero de 2008). Lo que denota una actitud persistente de impago, y de incumplimiento de la obligación esencial que se derivaba del contrato de suministro.

Dice el Tribunal Supremo en varias (de entre muchas) sentencias en las que trata el tema de la resolución de contrato por incumplimiento:

STS Sala 1ª de 19 mayo 2009

recuerdan las sentencias de 19 de mayo de 2.008 EDJ 2008/73113 , 4 de enero de 2.007 EDJ 2007/1921 , 22 de marzo de 1.985 EDJ 1985/7244 , 7 de marzo de 1.983 EDJ 1983/1484 y 25 de febrero de 1.978 - que no todo incumplimiento - en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido - es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática. También lo es que para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria se necesita que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 EDJ 2006/48775 -. Pero no hay duda de que esa condición la merece aquel incumplimiento que la tenga por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la " lex privata " por la que quieren regular su relación jurídica.

STS Sala 1ª de 17 diciembre 2008

contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento.

STS Sala 1ª de 14 mayo 2007

la cuestión verdaderamente jurídica aquí planteada, la gravedad del incumplimiento como susceptible de dar fundamento de la resolución, es decir, la existencia de un verdadero incumplimiento resolutorio, es, efectivamente, cuestión que puede ser revisada en casación, pero siempre respetando las declaraciones fácticas de la sentencia recurrida, a menos que sean desvirtuadas por error de derecho en la apreciación de la prueba, con cita inexcusable de alguna norma que contenga regla legal de valoración, categoría a la que no pertenece el artículo 1124 del Código civil EDL 1889/1 (Sentencias de 5 EDJ 1999/13367 y 25 de junio EDJ 1999/13397 y 24 de noviembre de 1999,22 de julio EDJ 2000/22072 y 3 de noviembre de 2000,18 de mayo de 2001 EDJ 2001/6591 , 22 de mayo de 2003 EDJ 2003/17190 , etc.), pues la apreciación del incumplimiento está confiada al libre arbitrio de los tribunales de instancia (Sentencias 21 de marzo de 1986 EDJ 1986/2133 , 29 de febrero de 1988 EDJ 1988/1623 , 16 de abril de 1991, 30 de abril de 1994 EDJ 1994/3844 , etc.) y no debe olvidarse que se trata, en el caso, del incumplimiento de un deber accesorio o complementario, que no se refiere a la "esencia de lo pactado" (Sentencias de 15 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8860 , 3 de diciembre de 1996 EDJ 1996/8597 , 6 de octubre de 1997 EDJ 1997/7494 , 11 de abril de 2003 EDJ 2003/9867 , etc. pues no afecta a las prestaciones principales que, según el tipo contractual, son asumidas por las partes.

Puede verse como la jurisprudencia insiste en que el incumplimiento sea "esencial", que frustre la expectativa de uno de los contratantes a obtener aquello que esperaba, o que afecte a las "prestaciones principales". Y ya hemos indicado que en el presente caso, la obligación principal del usuario es "abonar el importe del suministro". Y que, al no hacerlo así, ha frustrado la expectativa natural de la empresa suministradora, que no era otra que la obtener el precio del gas suministrado. Y todo ello no de forma esporádica u ocasional, sino mantenida durante varios años. De modo que a la actora GAS NATURAL ya no le cabía otro modo de obtener satisfacción a su derecho que mediante la demanda judicial, porque el corte de suministro no le era factible sin la resolución previa del contrato.

Tenía para ello la cobertura del artículo 1.124 del Código Civil que dispone que

"La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe."

Y, aunque la jurisprudencia matiza y suaviza el requisito del incumplimiento, según los casos, la realidad que subyace al presente caso no permite tanta flexibilidad como la que aplica la juzgadora de instancia, que tolera incumplimientos parciales (que aisladamente considerados pueden no tener una suficiente importancia económica) pero que vistos en el conjunto de la relación contractual, pasada y futura, no dejan a la parte actora vía alguna para satisfacer el derecho que tiene al cobro del suministro realizado y del suministro que se compromete a seguir realizando (pues no consta que ese suministro se haya interrumpido después de la demanda).

Hay que concluir, pues, que en la sentencia se ha vulnerado el derecho de resolución que la parte actora tenía en virtud del artículo 1.124 CC. Y por ello el recurso debe ser estimado, para dar lugar a la revocación parcial de la sentencia y a la estimación total de la demanda.

TERCERO. Costas procesales.

Por la estimación del recurso no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, a tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A. frente a Dª Africa contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de

Estimar totalmente la demanda interpuesta por GAS NATURAL contra Doña Africa .

Declarar resuelto el contrato de suministro de gas existente entre la actora y la demandada, reflejado en la Póliza nº NUM000 , debiendo la demandada facilitar a la actora la entrada en el domicilio en que tiene lugar el suministro para desmontar el contador y clausurar la instalación.

Condenar a la demandada a que abone a la actora la cantidad de MIL SESENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (1.066,50 ?), intereses legales, y costas de la primera instancia.

Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a