Sentencia Civil Nº 145/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 498/2010 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 498/2010 - 3ª

Juicio Ordinario núm. 631/2009

Juzgado de Mercantil núm. 5 de BARCELONA

SENTENCIA núm. 145/2011

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUÍS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a uno de abril de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona a demanda de Jose Enrique y CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA, S.A. contra LIDERA HIGIENE, S.L. pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el referido Juzgado el día veintiuno de abril de dos mil diez.

Han comparecido en esta alzada la apelante Jose Enrique y CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA, S.A., representada por la Procurador de los Tribunales Dª. Elisa Rodes Casas y defendida por Letrado, así como la parte demandada LIDERA HIGIENE, S.L. en calidad de apelada, representada por la Procurador de los Tribunales Dª Elena Soria de Villalonga y defendida por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor siguiente: FALLO: "Desestimar íntegramente la demanda de juicio ordinario promovida por Jose Enrique y CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA SA contra LIDERA HIGIENE SL absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra y con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora">.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte , que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida, tras lo cual elevaron las actuaciones a esta audiencia Provincial, en la que se turnaron a la sección Decimoquinta, que señaló votación y fallo para el día dieciséis de febrero del año en curso.

Actúa como ponente el magistrado Sr. D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO . La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda promovida por Jose Enrique y CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA, S.A. contra LIDERA HIGIENE, S.L., absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra. Este pronunciamiento es el que, en esta alzada, recurre la parte demandante interesando la estimación íntegra de sus pretensiones.

En el escrito de demanda se impugnan los acuerdos adoptados en la reunión del consejo de Administración de la demandada, celebrado el día 9 de julio de 2009 , y recogidos en los puntos quinto y sexto del acta de la misma fecha, acta en la que, según señala la actora, consta la oposición del demandante Don. Jose Enrique a la aprobación de esos acuerdos. Asimismo se indica en dicho escrito que el demandante Don. Jose Enrique es miembro del consejo de Administración de la demandada y que CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA, S.A. (CADISA) es titular del 24,5% del capital social de LIDERA HIGIENE, S.L.

SEGUNDO. El primer acuerdo objeto de impugnación es el Quinto, relativo a la posición de CADISA y Jose Enrique respecto de la deudas que la primera tiene con la demandada , sobre el cual se acuerda (fs. 30, 31 y 32)"El ejercicio de acciones judiciales apoderándose a los consejeros Justo , Santos y Agapito para que indistinta y solidariamente cualquiera de ellos pueda realizar cuantos actos, otorgamiento de documentos públicos y privados, contratación de profesionales etc. que consideren convenientes al efecto en los más amplios términos y sin limitación alguna" . La parte actora alega que como dicho acuerdo no estaba en el orden del día no tuvo la posibilidad de informarse adecuadamente.

El otro acuerdo objeto de impugnación es el relativo al punto Sexto, por el que se destituye al demandante, Sr. Jose Enrique, como presidente del consejo de Administración. La destitución del Sr. Jose Enrique de su cargo de presidente se debe a que se le imputa una actuación gravemente lesiva de los intereses de la sociedad. El motivo de impugnación de ese acuerdo es por haberse adoptado sin figurar en el orden del día.

TERCERO. En primer lugar, procede analizar los defectos de convocatoria que alega la parte demandante. La actora fundamentó su impugnación en el hecho de que , en el orden del día, no se incluyeron los asuntos sobre los que se tomaron los acuerdos ahora impugnados. Debe recordarse que el actor, Sr. Jose Enrique, se limitó a votar en contra de los dos acuerdos adoptados , pero en modo alguno manifestó la oposición a los acuerdos objeto de impugnación (art. 117.2 y 143 TRLSA, de aplicación al régimen de las sociedades de responsabilidad limitada al tenor del art 70.2 LSRL ). Al respecto, debe recordarse que, el art. 57 de le Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL ) cuando regula los modos de organizar la Administración , establece que En caso de consejo de Administración, los estatutos o, en su defecto, la junta general, fijarán el número mínimo y máximo de sus comPonentes, sin que, en ningún caso, pueda ser inferior a tres ni superior a doce. Además , los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo que deberán comprender, en todo caso , las reglas de convocatoria y constitución del órgano así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría . El precepto establece una clara autonomía estatutaria o corporativa para la regulación del procedimiento y requisitos a que debe ajustarse la convocatoria del consejo, por lo que cabe sostener un régimen de libertad respecto del orden del día en el que consten los asuntos a tratar en la reunión del consejo. La remisión a los estatutos veda el que pueda acogerse la acción de nulidad ejercitada con base en los supuestos defectos de la convocatoria. Es más, deviene recordar aquí el principio de revocación de cargos ad nutum que dispone el art. 68.1 de la LSRL, el cual permite el cese de los administradores por parte de la junta general aún cuando dicho asunto no conste en el orden del día. Y , aún cuando no sea un precepto directamente aplicable, si ayuda a sostener que el cese de un miembro del órgano de Administración colegiado puede acordarse sin estar amparado, previamente, por el orden del día.

En cuanto a la acción de anulabilidad de los acuerdos referidos, los estatutos de la sociedad demandada establecen en su artículo 8 el funcionamiento del consejo de Administración y, en particular, en los apartados 3 .d) y e), se determina que el consejo sereunirá siempre que lo solicite un consejero o lo considera conveniente el presidente o quien lo sustituya , y que la convocatoria se cursará mediante carta, telegrama o fax o por cualquier otro medio, complementando que en la convocatoria no será necesario incluir el orden del día .

En este sentido, si en los estatutos no se establece ninguna específica prevención normativa respecto de los asuntos a tratar en el seno consejo del consejo de Administración se debe colegir la inexistencia de infracción alguna de los estatutos o que se advierta lesión de los intereses de la sociedad, en beneficio de uno de o varios accionistas, cuando lo que se adopta en el acuerdoQuinto es reclamar una deuda que la sociedad demandante mantenía con la sociedad demandada y en el Sexto lo que se acordó fue el ejercicio de acciones de responsabilidad contra el actor Sr. Jose Enrique, lo que, de por sí, no implica ningún perjuicio a la sociedad.

CUARTO . La infracción del Derecho información , en las sociedades de responsabilidad limitada, se modula en el artículo 51 de la LSRL, pero sólo respecto de los acuerdos adoptados por la junta general de partícipes y no en el supuesto del consejo de Administración. En este sentido debe rechazarse la presunta vulneración de la Ley por falta de o defecto del derecho de información en uno de los miembros integrantes del consejo de Administración. Sobre este particular, la acción de anulabilidad se justificó por la parte demandante en la infracción del art. 8.3 d) de los estatutos sociales en el que se estableceque se deberá facilitar a todos los consejeros la documentación e información necesaria para el adecuado conocimiento de los asuntos que vaya a debatir en el consejo . En este sentido, difícilmente puede sostenerse que se afectara a un genérico Derecho de información del apelante Sr. Jose Enrique en la adopción de los dos acuerdos impugnados. Por más que se esfuerce la parte actora , ello no resulta acreditado. No hay ningún indicio de que los integrantes del consejo de Administración de LIDERA HIGIENE, S.L. no estuvieran plenamente informados de los detalles de los acuerdos adoptados en el consejo de administración de referencia. Es más, consta en las actuaciones (fs.278 a 303) que la cuestión de la deuda mantenida por la accionante CADESA había sido ya tratada en anteriores reuniones del consejo de Administración de abril y mayo de 2009 y que la persona física representante de CADESA, el actor Sr. Jose Enrique, ha de presuponerse que conocía la existencia de tal débito. De ahí que no se advierta la falta de información necesaria para adquirir un adecuado conocimiento sobre la adopción de los acuerdos impugnados.

QUINTO. Conforme a lo que se establece en el art. 398 L.E.C. procede hacer imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Jose Enrique y CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA, S.A. contra la Sentencia del juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se CONFIRMA con imposición de las costas devengadas en la segunda instancia a la parte recurrente.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal , ante este Tribunal , en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.